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Tribunal administrativo del huila


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3. Ministerio Público
No emitió concepto.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
El accionante expresa que es nulo el Requerimiento Especial No 0044 de julio 09 de 1999 notificado el 12 de julio de 1999 y que proyecta modificar la liquidación privada por cuando fue producido con base en:
Acta de inspección contable No 036 de julio 09 de 1999 elaborada por funcionario incompetente, falsamente elaborada.
Acta de inspección tributaria No. 053 de julio 09 de 1999 elaborada por funcionario igualmente incompetente y notificada extemporáneamente, 13 de julio de 1999.
Por ser el Requerimiento Especial No. 0044 del 9 de julio de 1999 un auto de tramite por cuanto no pone fin a la actuación administrativa, la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre la petición de Nulidad del mismo y solo se hará referencia y se analizará como parte del procedimiento que concluyó con la expedición de la Liquidación Oficial No. 057 del 7 de abril de 2000 proferida por la División de Liquidación de la administración de Impuestos Nacionales de Neiva.
Según el articulo 684 del E. T.: “La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales”. De acuerdo a esto la DIAN inició una investigación en donde según se ha dicho encontró inexactitud en la declaración de renta del año gravable de 1996 presentada por la DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA S.A.
La División de Fiscalización de esta Administración de Impuestos, dictó Auto de Inspección Contable No 0019 de abril 8 de 1999, comisionando a las funcionarias Martha Cecilia Lurduy y Yaneth Castillo Rubiano para que en desarrollo de las facultades indicadas solicitaran los respectivos documentos y adelantaran los tramites pertinentes, los que sirvieron para corroborar la inexactitud de la declaración privada.
La Administración de Impuestos Nacionales de Neiva expidió el Acta de Inspección contable No. 036 del 9 de julio de 1999 en aras de verificar en los libros y soportes los valores registrados en la mencionada declaración (fls. 33 a 36); también envió Acta de Inspección tributaria No 053 de julio 9 de1999, donde se realiza un recuento de las actuaciones surtidas al momento de la expedición y del resultado del acta de Inspección Contable No 036 de julio 09 de 1999, dice la parte actora que estos tenían un plazo legal para notificarse, domingo 11 de julio de 1999, pero este era un día festivo y pasaba al día siguiente, 12 de julio de 1999, pero el que debió ser notificado el 12 de julio de 1999 según la ley era el Requerimiento Especial No 044 del 9 de julio de 1999 y fue realizada así: según certificación del correo ADPOSTAL (Fls. 68 a 69); el acta de Inspección tributaria No 053 de julio 9 de 1999 se introdujo al correo el día 13 de julio de 1999 y no anula la actuación administrativa teniendo en cuenta que este tramite no era necesario y era de mero tramite como lo expresa el Articulo 783 del E. T. “...cuando no proceda el requerimiento especial o el traslado de cargos, del acta de visita de la inspección tributaria, deberá darse traslado por el termino de un mes para que se presenten los descargos que se tenga a bien”.
El demandante plantea que el requerimiento especial No. 0044 introducido al correo el 12 de julio de 1999, es nulo porque las actas de Inspección Contable No. 036 de julio 09 de 1999 y Tributaria No 053 de julio 9 de 1999 fueron elaboradas por funcionario que carecía de competencia, y asimismo notificada extemporáneamente.

Además de lo ya manifestado sobre el Requerimiento Especial No. 044 del 09 de julio de 1999 como un Acto de tramite que impide un pronunciamiento sobre su nulidad el cargo carece de fundamento porque el funcionario fue comisionado mediante Resolución No 0274 de julio 07 de 1999 (Fls. 362 cuader. 2 de pruebas) donde expresa en su parte resolutiva “COMISIONAR al funcionario JAIRO RODRIGUEZ HERNANDEZ, con C. C. No 12.124.808, profesional en Ingresos Públicos II 31-21, de la División de Recaudación, para que preste sus servicios en la División de Control y Penalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, por el termino de dos (2) días a partir del 7 de julio de 1999 y hasta el 8 de julio de 1999 inclusive para realizar inspecciones contables”. Luego este Funcionario fue asignado mediante Oficio Comisorio No 4848 del 9 de julio de 1999 (fls. 363 cuad. 2 de pruebas) donde dispone: “COMISIONAR a JAIRO RODRIGUEZ HERNANDEZ con C.C. No 12.124.808 cargo profesional de Ingresos Públicos II 31-21 Funcionario de la Administración de Impuestos Nacionales de Neiva, para que efectué la Inspección Contable No. 019 del 8 de abril de 1999 y la Inspección Tributaria No 035 del 8 de abril de 1999 al contribuyente DISTRIBUIDORA DE DROGAS LA REBAJA NEIVA S.A. POR EL AÑO GRAVABLE DE 1996, EXPEDIENTE No. IV 96 98 4209”.


En relación con el otro argumento presentado por el actor, en el sentido de que el Acta de Inspección Tributaria No. 0044 fue notificada extemporáneamente el 13 de julio de 1999, porque la declaración tributaria fue presentada el 12 de abril de 1997 y había quedado en firme el 11 de abril de 1999, tenemos lo siguiente:
El artículo 705 del E. T. establece que: “...Los términos para notificar el requerimiento especial y para que queden en firme las declaraciones de impuestos sobre las ventas y de retención en la fuente, del contribuyente, a que se refieren los artículos 705 y 714 del Estatuto tributario, serán los mismos que correspondan a su declaración de renta respecto de aquellos periodos que coincidan con el correspondiente año gravable” y el Articulo 714 del mismo estatuto previene que: “...la declaración tributaria quedara en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado el requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contaran a partir de la fecha de presentación de la misma.”
Pero también, el término se suspendió por 3 meses con motivo de la expedición del auto de inspección tributaria No 035 de 08 de abril de 1999 como lo consagra el Articulo 706 del E. T. “...El termino para notificar el requerimiento especial se suspenderá: cuando se practique una inspección tributaria de oficio, por el termino de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete”.
Por consiguiente, el Requerimiento Especial cuestionado no contiene los vicios endilgados, pues como se indicó fue realizado por la autoridad establecida para el efecto y notificada dentro del término señalado por la ley.
La demanda expresa también que la liquidación oficial de Revisión No. 057 del 07 abril de 2000 (fls. 73 a 93) desatiende el texto del artículo 75 del Estatuto Tributario donde expresa que: “El costo de los bienes incorporales formados por el contribuyente, concernientes a la propiedad industrial y a la literaria, artística y científica, tales como patentes de invención, marcas, good will, derechos de autor u otros intangibles, se presume constituido por el cincuenta (50%) del valor de la enajenación”.
La Administradora de Impuestos Nacionales de Neiva, solicita verbalmente las notas de contabilidad que respalden los asientos contables de julio a diciembre del año 1996; la DIAN señala que en la nota de contabilidad No 06906 de julio 30 de 1996 (fls. 303 a 304 Tomo 2 pruebas) se encontró un intangible (know how) por valor de $1.096.672.500; según las notas de contabilidad anteriormente expuestas demuestra que si, existe un intangible que lo soporta el articulo 777 del E. T. dice que: “…cuando se trate de presentar en las oficinas de la administración pruebas contables, serán suficientes las certificaciones de los contadores o revisores fiscales de conformidad con las normas legales vigentes, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes.”
Al respecto el Honorable Consejo de Estado, expone que1:
De acuerdo con la Cámara Internacional de Comercio, el concepto de know how comprende “La totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto….Puede designar no solamente fórmulas y procedimientos secretos, sino también una técnica que guarde conexión con procedimientos de fabricación patentados y que sean necesarios para hacer uso de la patente. Puede también designar procedimientos prácticos, particularidades y conocimientos especializados técnicos que fueron siendo (sic) obtenidos por un productor a través de investigaciones y que no deben aún ser adquiridos por la competencia”.
Para efectos del impuesto sobre la renta, el artículo 1º del decreto reglamentario 2123 de 1975 dice: "Entiéndese por know how la experiencia secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia".
En Colombia inicialmente la protección jurídica al Know How no era autónoma y se efectuaba como obligación contractual pactada de modo expreso o de acuerdo con las normas de competencia desleal establecidas en la ley 155 de 1959 y en el Código de Comercio. Posteriormente esta regulación fue complementada con la Decisión 291 de 1991 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena en lo relativo a los contratos sobre licencia de tecnología. Actualmente en el marco jurídico del Acuerdo de Cartagena, la protección jurídica del Know How se efectúa mediante la protección de los secretos industriales de acuerdo con el artículo 73 y siguientes de la decisión 344 de 1993 y requiere que la información protegida conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares y con la protección de la competencia (artículos 1º. Y s 1º. y 16 de la ley 256 de 1996).
El decreto 2650 de 1993 que modifica el Plan Único de Cuentas para los comerciantes, considera el Know How como cuenta del activo y lo describe como un bien intangible “apreciable en dinero, del conocimiento práctico sobre la manera de hacer o lograr algo con la facilidad y eficiencia, aprovechando al máximo los esfuerzos habilidades y experiencias acumuladas en un arte o técnica”.
Entonces la Sociedad sí vendió un intangible formado llamado know how que no se aplica solamente a los secretos industriales sino también al conocimiento general, de toda actividad económica donde tiene sus técnicas y secretos, lo que hace que una empresa sea exitosa y que por eso tenga la capacidad de atraer los clientes y mantenerlos.
Este intangible es la experiencia secreta de hacer algo acumulada en un arte o técnica y en este caso el establecimiento de comercio no solo necesita fabricar algo que requiera de un conocimiento técnico, puede consistir en el conocimiento y experiencia particularisima, por ejemplo de saber como y cuando comprar, vender, como atender al cliente, como manejar la tesorería, todo esto hace el buen funcionamiento de un empresa, y es por eso que paga un empresario por un establecimiento que no lo inicia si no que lo compra ya constituido y generando ingresos.
Si bien el apoderado actor en la reforma de la demanda en el concepto de violación, ya no se refiere al Know How, sino al good will, como bien incorporal a ser reconocido, y aunque se trata de conceptos con significación diferente, así tengan algunas características afines, lo importante es que para los efectos tributarios, la discusión es si se puede reconocer dentro del valor de venta de las droguerías de la sociedad demandante un intangible formado o bien incorporal, llámese Know how o good will.
No le asiste razón a la administración cuando considera que no es posible aceptar el intangible formado Know How, porque no se utilizó ningún método para valuar el intangible ni se indicó en que forma se obtuvo; puesto que si bien el artículo 279 del E. T. establece como parámetro para determinar el valor del bien intangible el “costo de adquisición demostrado”, lo que lleva implícito un carácter negociativo, el mismo se va formando a través de la vida de la sociedad y no siempre se adquiere por medio de una determinada negociación.
Así lo señala el Honorable Consejo de Estado en la jurisprudencia allegada por el actor (fls. 242 a 278), en donde además, se expresa que el valor del intangible puede estimarse al momento de realizarse una negociación sobre el mismo, sin que previamente se haya determinado y aunque la citada jurisprudencia se refiere al “good will”, es plenamente aplicable al caso, salvo la modificación en cuanto al porcentaje en que se presume constituido previsto en el artículo 75 del E. T., introducida por el artículo 75 de la Ley 223 de 1995:
A juicio de la Sección, el artículo 279 del Estatuto Tributario, establece como parámetro de determinación del valor del bien intangible, el “costo de adquisición demostrado”, lo que lleva implícito un carácter negociativo sobre el mismo, pues aunque el good will se va formando a través de la vida de la sociedad y que se refleja por la confianza y credibilidad de los consumidores hacia los bienes o servicios producidos por la sociedad y éste no siempre se adquiere por medio de una determinada negociación, para efectos de determinar su valor y por ende pueda ser apreciado en dinero si es necesario que se realice una transacción sobre el mismo.
Concordante con lo anterior, se encuentra la disposición contenida en el artículo 75 del Estatuto Tributario, que señala que el costo de los bienes incorporales concernientes a la propiedad industrial y a la literaria, artística y científica, tales como patentes de invención, marcas, good will, derechos de autor u otrota intangibles, se presume constituido por el setenta por ciento (70%)( para el presente caso, del 50% con la modificación del art. 75 Ley 223/95), del valor de la enajenación.
Comparte así la Sala el concepto emitido por el Ministerio Público cuando afirma:“De estas disposiciones puede concluirse que el “good will” es un bien incorporal, un intangible. un derecho sobre la propiedad industrial, o la literaria, o la artística, o la científica, que no siempre se adquiere por medio de una determinada negociación y por un determinado valor. En algunos casos el “good will” puede existir sin que previamente se haya hecho una operación para adquirirlo, y sin que pueda considerársele como un activo apreciable en dinero y en este evento su existencia sólo puede determinarse, y su valor puede estimarse, cuando posteriormente se realice una negociación sobre el mismo, como ocurrió en este asunto” ( 273 y 274)2
Le asiste razón a la administración en cuanto a que el contribuyente no tuvo en cuenta los préstamos a los socios (art. 347 E. T), por valor de $144.829.250, que modifica el valor del patrimonio para efectos de los ajustes por inflación y la presunción de intereses (art. 35 E. T.) sobre dichos préstamos que constituyen ingresos financieros en cuantía de $5.364.000. (fl. 75).
Igualmente le asiste razón a la administración cuando señala en la explicación sumaria de la Liquidación Oficial de Revisión (fl.75) que está mal liquidado el patrimonio líquido informado en la cuenta de la corrección monetaria, debiéndose disminuir en el débito de corrección monetaria fiscal $40.021.000, quedando un débito Real de $1.362.958.000 y no $1.402.979.000 como se consignó en la declaración de renta cifra de control 1.
Otro tanto ocurre con la Utilidad declarada de $114.596.000, cuando en realidad la utilidad es de $158.192.000, que se obtiene de deducir del Crédito Real de $1.521.150.000 menos $1.362.958.000 de utilidad por exposición a la inflación, resultando un mayor valor de $43.596.000 como se consigna a folio 76.
En las anteriores condiciones, se abre paso la anulación parcial de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 057 del 7 de abril de 2000, por medio de la cual, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales determinó un Saldo a Pagar por la actora de $1.248.464.000, procediendo la Sala a efectuar una liquidación en donde se reconozca el valor del intangible Know How, con las modificaciones que ello produce en el establecimiento del impuesto y la sanción por extemporaneidad de la corrección, conservando los demás valores del acto que parcialmente se anula, que se ajustan a la legalidad, esto es, partiendo de la Renta líquida que se determina en el mismo para proceder a los ajustes mencionados.
La nueva Liquidación queda en los siguientes términos:
Renta líquida gravable determinada en la liquidación $2.209.210.000

Menos costo de intangibles $1.096.672.000

Renta líquida gravable que se determina $1.112.538.000

X 35% impuesto de renta $ 389.388.000

Menos descuento IVA por bienes de capital $ 7.021.000

Impuesto neto de renta $ 382.367.000

Menos retenciones año gravable 1996 $ 136.617.000

Menos anticipo año de 1996 $ 54.807.000

Más anticipo año 1997 $ 33.330.000

Más sanción de inexactitud determinada así:


Total a cargo aquí determinado 224.273.000 menos total a cargo liquidación privada 207.262.000 = 17.011.000 X 160% = 27.217.600.
Total a cargo de la sociedad: $ 251.490.000
Por lo expuesto el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Decisión administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

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