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IV.López Del Carril, Gonzalo “Interpretación del documento electrónico”


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IV.López Del Carril, Gonzalo “Interpretación del documento electrónico”


Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2011 (julio), 07/07/2011, 17

Cita Online: AR/DOC/2023/2011

Sumario: I. Introducción.- II. El caso.- III. El documento electrónico como hecho fundante de actividad disciplinaria.- IV. El documento electrónico como objeto de prueba y como elemento de prueba.- V. La reafirmación de la libre convicción.- VI. ¿Jueces que saben de informática o informáticos jueces? De la toga al chip.- VII. Conclusiones

I. Introducción

El fallo que comentamos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, refiere a varios aspectos interesantes: a) el documento electrónico como hecho fundante de actividad disciplinaria, b) la apreciación judicial del documento electrónico, y c) la libre convicción en la valoración de cuestiones técnicas.

Haremos una breve reseña al "casus" para luego abordar los puntos propuestos, y volcaremos una opinión en relación a la necesidad y peso de las pericias informáticas.

II. El caso

A la Sala V de la Cámara de Apelaciones en cuestión, llega en grado de apelación decisorio del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Conforme el procedimiento previsto en la ley 23.187, corresponde al primer órgano mencionado operar como tribunal de Alzada (art. 47).

Se agravia un colega (de aquí adelante "el letrado C.S.") por la sanción impuesta por dicho Tribunal de Disciplina. La sanción se funda en el incumplimiento por parte del letrado a lo dispuesto por el art. 6° inciso e) de la ley 23.187 ("comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional"). También en la resolución sancionatoria se hace expresa referencia al artículo 14 del Código de Etica, el que reza: "Dignidad y Ecuanimidad: Todo abogado debe respetar la dignidad de sus colegas y hacer que se la respete. No debe compartir la maledicencia del cliente hacia su anterior abogado ni respecto del que represente o patrocine a la contraparte. Debe abstenerse de expresiones indebidas o injuriosas respecto de sus colegas, así como aludir a antecedentes personales, ideológicos, políticos, religiosos o raciales que puedan resultar ofensivos o discriminatorios. Los sentimientos hostiles que puedan existir entre los clientes no deben influir en la conducta y disposición de los abogados entre sí".

El hecho que dio origen a la denuncia son los supuestos comentarios del letrado C.S. hacia otro colega, aparentemente volcados en un correo electrónico, y por los que habría incurrido en la violación a las normas descriptas.

C.S. habría enviado un correo electrónico al cliente de un colega criticando a éste último por su incomparecencia a una audiencia de mediación, en términos que afectaban al segundo.

El abogado sancionado se agravia frente a la resolución del Tribunal de Disciplina por haberse tenido por probado el mentado correo electrónico, haciendo consideraciones sobre su valor probatorio, cuestión que aparece como uno de los "thema decidendum" de la sentencia de Cámara.

III. El documento electrónico como hecho fundante de actividad disciplinaria

Creemos que no quedan excluidas las comunicaciones mediante correo electrónico del ámbito del control ético de la matrícula profesional. Tales comunicaciones, si bien distintas a las clásicas, no tienen por qué quedar fuera de observación y reproche cuando cualquiera de nosotros excede el límite del decoro, respeto y consideración hacia otros.

Ello tiene particular importancia si se trata de colegas. No porque no debamos ese decoro, respeto y consideración también a nuestros clientes, a los magistrados, funcionarios y empleados judiciales, sino porque los abogados somos "interfases" (ya que hablamos de informática) necesarias, únicas e imprescindibles en la solución de conflictos humanos. En la medida que personalizamos los conflictos y traspasamos el límite del diálogo respetuoso generamos un problema adicional al que tenemos el deber de solucionar.

Actualmente gran parte de nuestras comunicaciones diarias se dan por correo electrónico. Se estima que la cantidad mundial de usuarios de correo electrónico superará, durante este año, los 2.000 millones de personas.

Evaluar qué escribimos en los correos es una obligación ineluctable. Así como no escribimos en los escritos lo primero que se nos viene a la cabeza, ni decimos impulsivamente lo que tenemos en la punta de la lengua. Recuérdese que desde antiguo se tiene dicho que la agresión escrita tiene mayor razón de ser censurada que la verbal, porque ha podido ser meditada, aunque más no sea algún instante (1).

Aún cuando es más habitual que sean los clientes, o ex clientes, quienes realicen comentarios descomedidos por correos electrónicos o en redes sociales, intentando atacar la reputación de los abogados, lo cierto es que los enfrentamientos "electrónicos" existen en todo el mundo (2). La potencialidad de Internet, al hacer la información disponible con menor control por parte del emisor y del agraviado, permite que millones de personas puedan acceder a tales opiniones. Si bien en el caso que se comenta la situación se dio a través de un correo electrónico, no debe perderse de vista esta real amenaza.

IV. El documento electrónico como objeto de prueba y como elemento de prueba

Consideramos la prueba como método jurídico de verificación de las proposiciones de las partes, sin perjuicio de tener en claro que el vocablo se utiliza para designar los medios de prueba, y la actividad que desarrollan las partes y el juez al ofrecerla, producirla o recibirla (3).

Referimos a los medios de prueba como los que refieren los Códigos Procesales, siendo ellos pues los caminos que el ordenamiento procesal nos permite recorrer para incorporar distintos elementos de prueba.

Por tanto, la denominada "prueba informática" nos da la chance de usar cualquier medio de prueba designado por el ordenamiento adjetivo.

No tenemos limitantes legales, sino —tal vez— limitantes estratégicos. Es decir, si nos conviene o no impulsar algún medio de prueba que termine siendo estéril para acreditar la existencia de un hecho o acto con relevancia jurídica volcado en un documento digital.

Nuevamente decimos que debe distinguirse qué se prueba (comentarios supuestamente incorrectos hacia un colega), de cómo se prueba (declaraciones testimoniales, elementos documentales, periciales). Y diferenciar el "continente" (documento electrónico) del "contenido" (declaración agraviante).

Si bien falta regulación en ciertos campos que facilitarían la prueba de la existencia de un documento electrónico (4), no hay descartar las restantes herramientas probatorias ni el valor que se les pueda dar por el juzgador en su contexto.

Evidentemente la defensa del letrado sancionado buscó desconocer la validez del documento electrónico (correo electrónico), sobre la base de poner en duda su integridad y autoría documental (5). Así, se buscó desautorizar el decisorio del Tribunal de Disciplina en función de considerar al "documento electrónico" como "única" prueba de la supuesta inconducta del colega, y como único elemento acreditativo de las mentadas integridad y autoría. También se quejó por la imposibilidad de producir prueba pericial informática.

Por el contrario, la Cámara adecuadamente involucró el documento en un plexo de elementos convictivos que no se agotan en el "documento" (correo electrónico) en sí. El documento electrónico "per se" es medio de prueba, pero no el único. El contenido del documento o el hecho no sólo se prueba por el propio documento. El documento no necesariamente se prueba por peritos en informática.

El documento electrónico, que existe aún antes de la definición un tanto tautológica de la ley de firma digital 25.506 (LFD), es toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en una forma humanamente comprensible (6). Y en virtud del principio de amplitud de medios probatorios (378 CPCCN), se puede llegar al mismo por diversas vías.

Nótese que no estamos hablando por ahora de la valoración dada por la Cámara a los elementos arrimados a autos, sino la posibilidad de incorporación al proceso. Una vez "obtenido" procesalmente el documento electrónico (sea por reconocimiento de parte, por prueba informativa, por prueba documental, por prueba pericial, etc.), quedará evaluar su valor probatorio.

La "firma digital" o la "firma electrónica" son formas de verificar en un documento la autoría e integridad documental (cfr.arg. arts. 2, 5, 6 y 7 ley 25.506), más no quitan posibilidad de atribuir el mismo o los hechos que en él se relatan a través de otros medios procesales. Las presunciones contenidas en la LFD son "iuris tantum", y la invocación de la carga de la prueba no invalida otras disposiciones legales que afectan el "onus probandi" (vgr. la responsabilidad por el hecho del dependiente, o la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, art. 1113 Código Civil, o las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, etc.) (7).

Se deduce de la resolución de Cámara que la defensa aludió a la ausencia de firma digital. Pero olvidó considerar integralmente la LFD, omitiendo los conceptos basales de dicho plexo. Recordemos que tal norma define al documento digital (art. 6°): "Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura".

Aún antes del dictado de la LFD se reconocía en la doctrina y jurisprudencia argentina la existencia y validez de los documentos electrónicos, con una interpretación lo suficientemente amplia del "documento"(8). La ley vino a satisfacer ciertas falencias de la ausencia de una legislación propia, falencia que en el derecho comparado también se verificó y enmendó (9).

Y dicha norma no sólo brinda peso al documento digital con firma digital (arg. art.2° LFD), referido por la sentencia como fundamento del agravio, sino también al documento digital con firma electrónica (cfr. arg. art. 5° LFD). Establece tal disposición: "Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez".

Puede entenderse, conforme surge del considerando V.3, segundo párrafo del fallo en cuestión, que el Juzgador consideró de autoría del letrado C.S. el correo en función del epígrafe ("firma") y la dirección de correo, cuya existencia no fue negada. Ello es perfectamente coherente con el artículo citado, siendo que corresponde al magistrado evaluar esa suficiencia.

Así, cuando un correo electrónico no tenga firma digital igualmente puede contener una "firma electrónica". Y si aún no tuviere (o no se invocare) la existencia de una firma electrónica, de todas formas el correo electrónico puede ser elemento de prueba (10).

En síntesis, no era condición de incorporación a la causa que el mentado documento tuviera firma digital. Ni siquiera que tuviera firma electrónica.

Hay que señalar que la sentencia comete —a nuestro humilde— un pequeño sofisma argumental, cuando dice que en realidad la base de la imputación al letrado C.S. lo constituyeron una nota y un anexo instrumental (correo electrónico impreso sobre papel), y que por tanto no debería haberse referido a la autenticidad del mensaje electrónico sino a la nota y si ésta era o no apócrifa.

Coincidimos con que la denuncia se integró con una nota en papel del cliente del abogado denunciante, en la que se le acompañaba copia impresa del correo. Coincidimos en que la nota constituye ya por sí un elemento de prueba.

Pero entendemos que hay un error conceptual. El género documental electrónico puede generar instrumentos. De hecho, la enorme mayoría de los papeles que existen hoy provienen de un antecedente documental electrónico.

Por ejemplo, no cabe duda que un informe del Registro de la Propiedad Inmueble es un papel firmado por funcionario calificado que nos permite acreditar si una persona está inhibida ante tal repartición. Pero el origen de esa información "impresa" proviene de una base de datos informática, con lo que el documento "originario" es un documento electrónico. Y el problema en el "casus" era si el colega había enviado descomedidos comentarios por correo electrónico, no si se había impreso. El daño al prestigio y nombre del otro colega se había verificado antes de la impresión.

En el procedimiento escrito que aún tienen en gran medida nuestros tribunales es casi imposible descartar la "conversión" del documento electrónico genuino (como un correo electrónico) al papel (11). Pero esa "conversión" que permite su rápido conocimiento por las partes, no cambia el hecho que la declaración primaria está en el documento electrónico y no en el instrumento.

Sólo hubiera sido motivo de disputa el tema instrumental si el letrado C.S. hubiera argumentado (y probado) que su correo no era ese sino otro, y que se había adulterado para su impresión, extremo aparentemente no sucedido.

Creemos que es un argumento que no aporta nada y que podría considerarse como una forma de no valorar la prueba documental electrónica colectada. Ello no sucede en esta causa porque la Sala no evita ir al corazón del agravio y con sólidos argumentos desestimarlo.

V. La reafirmación de la libre convicción

Nuestro sistema probatorio se enmarca, en términos genéricos, en el principio de la libre convicción. Huye de los sistemas de prueba tasada, solución que la doctrina mayoritaria abraza sin discusiones.

El error de ponderar la prueba documental electrónica a la usanza de una prueba tasada no puede sostenerse más por los letrados litigantes. Variada jurisprudencia reconoce el valor probatorio del documento electrónico en su debido contexto. Esto es, dependiendo de qué se quiere probar, y cómo se lo incorpora al proceso.

El documento como tal puede tener un valor casi de instrumento público (art. 30 ley 24.624), o tener sólidas presunciones legales en su favor (firma digital, art. 2 LFD), o tener un régimen particular (vgr. art. 61 ley 19550 —contabilidad por medios electrónicos—; Resolución General AFIP Nº 1415/2003 y modif. conjuntamente con el régimen de la ley 11.863 modif. por ley 26.044; res.7/05 IGJ y cc., etc.), o brindar la posibilidad de usar todos los medios de prueba para acreditarlo (firma electrónica, art. 5 LFD), o ser simple prueba. También puede servir como "principio de prueba por escrito"(12), y su valoración puede surgir no de sí mismo sino de las "presunciones no establecidas por ley" y que surgen de la causa (art. 163 inc. 5to. 2do. párrafo CPCCN).

En el caso el Tribunal de Alzada conjuga varios aspectos. Pero en nuestro modo de ver hay una especial valoración de la autoría complementada claramente con un número de indicios precisos, graves y concordantes (existencia de un mensaje injuriante, conflicto entre letrados por sus conductas en mediación, participación de escasas personas en la mediación, uso del correo electrónico casi exclusivamente por el letrado C.S., etc.), que son claramente medidos en función de las reglas de la sana crítica, escapando a trampas de rigorismos formales y evitando hacer largas, costosas e innecesarias pericias informáticas (13).

VI. ¿Jueces que saben de informática o informáticos jueces? De la toga al chip

Uno de los problemas en cuestiones en que se debate acerca del documento electrónico, es la dependencia del saber tecnológico de un experto por parte del Juzgador. Muchas personas se ven seducidas hoy por la idea de un juez "tecnológico", con sólidos conocimientos informáticos, que no cometa imprecisiones. Otros se asustan frente a la complejidad técnica, y prefieren descansar en largas pericias.

Para el letrado C.S. era necesaria una pericia informática. Para la decisión no era necesaria. Creemos que este caso es un buen ejemplo de que el criterio del Juez no va a depender exclusivamente de tener un perito informático al lado.

No desdeñamos el valor auxiliar de los expertos (sean peritos o no), máxime cuando distintas normas lo prevén (vgr. art. 81 ley 11723). Pero así como no creemos en peritos médicos convertidos en jueces en cuestiones vinculadas a la salud, no creemos en expertos informáticos como "dueños" de las resoluciones. Cuando rechazamos pseudo-jueces "de toga blanca" acompañados por meros "notarios" que certifiquen ello en una sentencia, también rechazamos la delegación de la función decisoria y convictiva en un mero auxiliar.

Preguntémonos qué podría pasar con los derechos y garantías contenidos en nuestros códigos y constituciones si ellos dependieran de meros tecnócratas, especialmente cuando las nuevas tecnologías nos plantean más interrogantes jurídicos que técnicos.

No basta una realidad "formal", aún verificada de acuerdo a los principios informantes de la denominada "prueba pericial informática", sino que es clave la apreciación del Juzgador en el contexto de los hechos (14).

VII. Conclusiones

Celebramos el fallo. El desarrollo de la argumentación es de una solidez notable, teniendo en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo el agravio. Y no omite la tarea más importante de un Tribunal: juzgar.

 (1) LA LEY, 8-484.

 (2) En E.E.U.U. ver un reciente artículo de Barbara Rose en la Revista de la American Bar Association: "Web Attacks Can Diminish Your Good Name, But Something Can Be Done", http://www.abajournal.com/magazine/article/web_attacks_can_diminish_your_good_name_but_something_can_be_done?utm_source=maestro&utm_medium=email&utm_campaign=tech_monthly

 (3) Arazi, Roland, con cita al maestro Eduardo Couture, en "La prueba en el proceso civil", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, pág. 10. Nuestra visión aquí no será la de un enfoque teórico-procesalista, dado que excede el sentido de este comentario. Evitamos ex profeso la discusión acerca de medios, fuentes y elementos de prueba, remitiendo a los clásicos maestros del derecho procesal para su estudio.

 (4) Así por ejemplo las dificultades para contar con los "datos de tráfico" (los que dicen cuándo, dónde y por cuánto tiempo el usuario se ha conectado), todavía no se ha solucionado debidamente. Más allá de los reparos que mereciera la ley 25873 y su reglamentación bajo decreto PEN 1563/2004 (véase "Halabi, Ernesto c/P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986", CSJN, 24-2-09), cierto es que existe entonces una problemática que directamente afecta la posibilidad de acreditar la existencia de comunicaciones —no de su contenido— vinculadas a modernas tecnologías.

 (5) Por "autoría documental" se entiende la concordancia entre el autor aparente y el autor real de la declaración de voluntad o el hecho contenido en el documento. Por "integridad" se entiende la inalterabilidad de tal declaración o hecho.

 (6) Bergel, Salvador D., "El documento electrónico y la teoría de la prueba". Revista de Derecho Privado y Comunitario, Prueba I, vol. 13, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997, pág. 141 y ss., siguiendo la definición el proyecto de ley unificado del grupo normativo de Ediforum ("Il documento elettronico, trasmissione e conservazione", Pelliconi, Roma, 1996, pág. 45).

 (7) "Unión del Sur Calzados S.A. c/Salvarregui Nicolás J. Roberto y otro s/ordinario" - CNCom. - Sala E - 28/11/2008 elDial.com - AA52F5. Se dijo: "Al mentado correo electrónico cabe concederle plena eficacia probatoria entre la actora y el codemandado ... ya que éste si bien en su escrito de contestación de demanda negó su autenticidad, luego se sirvió de él para excepcionar su legitimación para ser demandado".

 (8) Sobre la evolución de la documentación electrónica y la prueba, ver: López Del Carril, Gonzalo, "Contratos Telemáticos" en Revista Lecciones y Ensayos, Tomo 58, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993; Anales del Congreso Internacional de Informática y Derecho - En los umbrales del Tercer Mundo. (Asociación de Abogados de Buenos Aires-Comisión de Derecho Informático, (Argentina) y Association pour developpement de l´informatique juridique (Francia), Buenos Aires, 1990; Anales del IV Congreso Iberoamericano de Derecho - Informática, Ponencias, Montevideo, 1998; Alegría, Héctor: "Valor probatorio de los documentos en el moderno derecho argentino", Revista Derecho Privado y Comunitario, Prueba I (Dir: Héctor Alegría- Jorge Mosset Iturraspe); Tomo 13, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 1997, pag. 237 y ss., entre muchísimas obras. En la jurisprudencia, ver CNCom., sala D, 21-9-90 "Lloyds Bank c/Almada, Eugenio"; CNCiv., Sala F, 10/1/97, "G., M. C. c/A. M., R. B.", Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 28/03/2001, "Arbitra S.A. y otros c. G.C.B.A.", LA LEY 2001-E, 49 - DJ 2001-2, 1288, CNCom, sala C, 11/06/1997, "Trichester S.A. c. Promak S.A." LA LEY 1998-D, 424, CNCom, sala D, 30/12/1998, "Viacart S.A. c. Compañía de las Tiendas S.A., LA LEY 1999-C, 450, y muchos otros.

 (9) Cód. Civil Francés, art. 1316; Cód. Civil Belga, art. 1322; Ley Española 56/2003; artículo 15, segunda parte, de la ley italiana nro. 59 del 15 marzo 1997; Directiva 1999/93/CE del Parlamento europeo sobre el marco comunitario del uso de la firma electrónica; Ley uruguaya de documento electrónico y firma electrónica Nº 18.600; Ley Chilena sobre documento electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma N°19.799; Cód. Civil Brasilero, art. 225, etc.; en la evolución doctrinaria comparada ver Vergari, James V., Shue Virginia V., Fundamentals of computer- High Tecnology Law. Los Angeles, ALI-ABA, 1991; Memento- Bensoussan Guide Alain, Le Multimédia Et le Droit, París, Hermes, 1998; Reed, Chris; Digital Information Law - Electronic Documents and Requerements of Form-. London, Centre of Commercial Law Studies - Queen Mary and Westfield College. University of London-, 1996; Giannantonio, Ettore, "El valor jurídico del documento electrónico". Colección "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", Vol. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, Pág. 93 y sigtes.

 (10) " CNCom, Sala D, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A., 02/03/2010, La Ley 03/06/2010, 7

 (11) "PEREZ ELIZALDE RAFAEL FRANCISCO c/ A.S.I.S.M.E.D. S.A. s/P/COBRO PESOS" - Fallo: 4190114 - Primera Cámara Civil - Circunscripción: 1 - Mendoza - 2004/12/09, elDial.com - MC362C

 (12) CNCom, Sala D, Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A., 02/03/2010, La Ley 03/06/2010, 7

 (13) El tema pericial informático debe ser evaluado con cautela. La pregunta es si la pericia realmente puede arrojar luz sobre el hecho, o si sólo servirá para repetir algo sabido: la labilidad material del documento electrónico.

 (14) Viene a nuestra memoria aquella ocasión en que se dispuso por vía cautelar que la AFIP no podía usar el resultado de las propias declaraciones juradas de impuesto a las ganancias de una empresa para ejecutarla por saldos impagos, dado que se habían efectuado 51 declaraciones rectificativas por Internet en 37 minutos. Se interpretó liminarmente que había otra cosa; alguien con la clara intención de perjudicar a la compañía. Frente al hecho descripto, analizado exclusivamente con un criterio restringido, la consecuencia hubiera sido una ejecución fiscal por saldos no adeudados y la muy probable quiebra. "Fiestas y Eventos SA c/EN-AFIP s/ordinario s/cautelar", exp. 79781/2008, Juzg. Federal 2 de San Martín.





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