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T. D.: 10345113 opinión nº 059-2017/dtn


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CONSULTA Y ANÁLISIS




    1. “…si existe un requerimiento que comprende prestaciones de distinta naturaleza, estos necesariamente deben ser contratados mediante un procedimiento de selección o método de contratación agrupándolos por ítems y/o paquetes o a fin de asegurar que la contratación sea más eficiente en cuanto a los aspectos de calidad, costo y tiempo, el Órgano Encargado de las Contrataciones puede contratarlos mediante procedimientos de selección distintos o contrataciones menores a las 8 Unidades Impositivas Tributarias.”(sic)1.




      1. En primer lugar, debe indicarse que de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Reglamento, durante la fase de programación y formulación presupuestaria, las áreas usuarias de la Entidad deben definir con precisión sus requerimientos de bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras a ser convocados durante el año fiscal siguiente, en atención al cumplimiento de sus funciones y el logro de sus metas previstas; así, una vez efectuado el análisis de sus necesidades, deberán agruparlas y remitirlas al Órgano Encargado de las Contrataciones para que -previa coordinación- sean consolidadas y valorizadas sobre la base de las prioridades institucionales y la disponibilidad presupuestal asignada a cada ejercicio fiscal.

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado recoge la tendencia logística del agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular adecuadamente los bienes, servicios, consultorías u obras esencialmente similares, con la finalidad de incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, así como simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la Entidad se atiende con un solo proveedor.


En coherencia con lo señalado, el Reglamento ha previsto mecanismos especiales a través de los cuales, la Entidad puede concentrar prestaciones2 de diferente tipo o naturaleza en una misma contratación, considerando, entre otros, los siguientes:


  1. CONTRATACIÓN POR PAQUETE, dicho mecanismo puede utilizarse para agrupar dentro de un mismo objeto contractual (i) varios bienes, servicios o consultorías de obra, distintos pero vinculados entre sí; o, (ii) la ejecución de obras de similar naturaleza; tomando en consideración que la contratación conjunta de tales prestaciones resulta más eficiente en términos de calidad, precio y tiempo que efectuar contrataciones por separado3. A manera de ejemplo, se podría empaquetar en un mismo objeto contractual: camisas, pantalones, polos, entre otras prendas de vestir.




  1. PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN SEGÚN RELACIÓN DE ITEMS, mediante el cual, la Entidad, teniendo en consideración la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la contratación, puede convocar a través de un mismo procedimiento de selección la contratación de bienes, servicios en general, consultorías u obras distintos pero vinculadas entre sí, los cuales se agrupan, de acuerdo a su grado de vinculación, en diferentes ítems. De esta manera, cada ítem -que debe tener un monto individual mayor a ocho (8) UIT- pasa a constituir un procedimiento de selección independiente dentro del procedimiento de selección principal4. A manera de ejemplo, se podría contratar mediante un procedimiento de selección según relación de ítems, diferentes tipos de medicamentos, en el que cada tipo de medicamento pase a constituir un ítem en particular.




  1. CONTRATACIONES QUE PREVEAN PRESTACIONES ACCESORIAS, mecanismo a través del cual la Entidad puede contratar bienes, servicios u obras que adicionalmente conlleven la ejecución de prestaciones accesorias a la principal5. Así, podría contratarse, por ejemplo, la adquisición de un determinado bien sofisticado y preverse como prestación accesoria el servicio de capacitación para su correcto uso.

Así, el órgano encargado de las contrataciones, tomando en consideración las particularidades de cada prestación, deberá, en primer lugar, definir si es factible agrupar o concentrar tales prestaciones en una misma contratación6; y posteriormente, evaluar si aquello resulta más eficiente que realizar contrataciones por separado, valorando entre otros aspectos: (i) el precio (ii) el plazo en que se obtendrían la totalidad de las prestaciones (ii) las horas-hombre que se invertirían, etc.


Por tanto, a efectos de programar adecuadamente sus contrataciones, toda Entidad deberá de clasificar y posteriormente evaluar si resulta conveniente agrupar o concentrar los diferentes tipos de prestaciones que conforman cada requerimiento, pudiendo utilizar para esto último los mecanismos antes descritos que la normativa de contrataciones del Estado pone a su disposición, siempre que aquello resulte más eficiente.
En adición a lo señalado, es importante mencionar es responsabilidad de cada Entidad, asegurarse de que al agrupar un conjunto de prestaciones mediante los mecanismos mencionados, no se esté limitando la libre concurrencia y competencia de posibles postores a un determinado procedimiento de selección.


      1. Ahora bien, siguiendo esta misma perspectiva, debe indicarse que en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de la unidad esencial de los bienes, servicios, consultorías y obras configura el fraccionamiento indebido, que es la división artificial de una contratación unitaria debidamente programada o programable.

A mayor abundamiento respecto de la unidad natural o legal, puede citarse a MORÓN URBINA, quien señala lo siguiente: “Dicha unidad puede provenir de la naturaleza de las cosas, […], o de las normas jurídicas, cuando tratándose de adquisiciones o contratos físicamente divisibles, por conveniencia jurídica, la normativa dispone que deban acumularse para un solo proceso adquisitivo (por ejemplo, las adquisiciones de bienes y servicios complementarios entre sí)”7.


En relación con lo señalado, el artículo 20 de la Ley establece que, “Se encuentra prohibido fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de procedimiento de selección que corresponda según la necesidad anual, de dividir la contratación a través de la realización de dos o más procedimientos de selección, de evadir la aplicación de la presente Ley y su reglamento para dar lugar a contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT y/o evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública.” (El subrayado es agregado).
De acuerdo a la disposición citada, la normativa de contrataciones del Estado prohíbe que se divida -deliberadamente- la contratación de un mismo objeto contractual a efectos de realizar una pluralidad de contrataciones a través de varios procedimientos de selección o con el propósito de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, dando lugar a contrataciones iguales o menores a ocho Unidades Impositivas Tributarias (8 UIT)8, pues ello constituye un fraccionamiento según lo dispuesto por la citada normativa9.
Como se advierte, el fraccionamiento indebido se configura cuando las prestaciones contratadas de manera independiente poseen características y/o condiciones que resulten idénticas o similares; es decir, representan un mismo objeto contractual.
De este modo, para determinar si se configura un fraccionamiento prohibido, se debe verificar si las prestaciones que se requieren contratar poseen características y/o condiciones particulares que las haga distintas entre sí o no, pues, en caso se requiera efectuar la contratación de prestaciones idénticas o similares, bajo las mismas condiciones, corresponderá, en principio, realizar un único procedimiento de selección, mientras que de tratarse de prestaciones que revistan características y/o condiciones que no sean compatibles o que no guarden ningún tipo de relación, corresponderá efectuar tantos procedimientos de selección como prestaciones requieran contratarse10.
En esa medida, sobre la base de cada caso concreto, es responsabilidad de la Entidad determinar si las prestaciones requeridas representan un mismo objeto contractual, a efectos de contratarlos mediante un único procedimiento de selección, evitando, de esa manera, un fraccionamiento indebido, o si, por el contrario, existen elementos distintivos que hacen independiente cada prestación, a efectos de programarlas y contratarlas en procedimientos de selección individuales, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.


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