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Sobre la cuestión propuesta el Dr. Alvarez Juliá dijo




En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de 2013, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "C" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos "GOMEZ CLAUDIA INÉS C/ EXPRESO SAN ISIDRO S.A.T.C.I.F.I. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs.340/347, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: sres. jueces de cámara Dres. Alvarez Juliá, Cortelezzi y Diaz Solimine.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Alvarez Juliá dijo:
I.- A fs.12/22 se presenta Claudia Inés Gómez, por intermedio de letrados apoderados, promoviendo demanda contra "Expreso San Isidro S.A.T.C.I.F.I." y contra quien resulte titular, propietario, poseedor, tenedor, usuario y/o civilmente responsable de la unidad de colectivo dominio DMV-688.Cita en garantía a "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros".
Achaca responsabilidad a la contraparte por el accidente de tránsito ocurrido el día 25 de octubre de 2008, en donde la accionante viajaba en la parte trasera de una ambulancia que fue embestida por el colectivo de la demandada y sufrió golpes por el consecuente desplazamiento que tuvo en el interior de la unidad.
En concepto de daños y perjuicios, reclama la suma de pesos setenta y ocho mil quinientos o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse o del criterio judicial, con más intereses y costas.
Se dictó sentencia a fs.340/347, en donde se hizo lugar a la demanda entablada, con costas, y en consecuencia se condenó a "Expreso San Isidro S.A.T.C.I.F.I." y a "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" - esta última dentro de los límites de su citación - a abonar a Claudia Inés Gómez la suma de pesos treinta y seis mil ochocientos.
Todos los intervinientes interpusieron recurso de apelación, que fue declarado desierto respecto de la actora a fs.411 y que sustentaron la demandada a fs.403/408 y la citada en garantía a fs.398/402, con réplica obrante a fs.410.
Se llamaron autos para sentencia a fs.413.
II.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE:
Por la faz física de la incapacidad se demandaron treinta y seis mil pesos, en tanto por el aspecto psíquico y tratamiento psicológico conjuntamente se pidieron quince mil pesos.
El juez concedió veinticinco mil cuatrocientos pesos - calculado a la fecha del siniestro - englobando bajo esta suma incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamientos kinesiológico y psicológico.
Agravia a la demandada la concesión misma del rubro, por entender que no hay secuelas incapacitantes que se vinculen con el hecho de autos.Se queja de que el juez no haya dado tratamiento a la impugnación hecha a la pericia pertinente y por lo tanto haya tomado sin más las conclusiones dadas por el experto. Solicita que se proceda al rechazo del rubro o subsidiariamente a la reducción de la suma acordada.
El médico legista designado presentó su informe a fs.296/299 y allí se concluyó en una incapacidad parcial y permanente del 6% correspondiente a la secuela traumático-funcional de la columna cervical y del 5% por estrés postraumático. Aclaró que estas secuelas se hallan médicamente consolidadas y que mantienen una razonable relación de causalidad con el accidente de autos.
En el plano físico, el peritaje especifica que se observa rectificación de la curvatura fisiológica de la columna cervical, que a la palpación se pone de manifiesto una contractura de la musculatura cervical paravetrebral y que la presión digital de las apófisis espinosos al mismo nivel provoca dolor.
Surge una razonable relación causal entre las consecuencias traumático-funcionales en la columna cervical y el accidente de autos, siendo que la mecánica del hecho es idónea para provocar estas secuelas. En particular, la brusca lateralización con rotación y probablemente también flexión sufrida por la columna cervical como consecuencias del impacto contra las estructuras rígidas de la ambulancia en que viajaba.
Queda esta relación establecida además, como dice el juez, a través de las atenciones médicas en el Hospital Churruca-Visca, lugar en que la actora fue examinada el mismo día del accidente y en donde a fs.186 vta. se encuentra asentado el traumatismo cervical.
La prueba de fs.218 y fs.287 da cuenta de su ingreso por guardia el 25/10/2008 por presentar traumatismo de cadera derecha y columna lumbar, que el perito afirma que han evolucionado en forma satisfactoria, sin que se encuentren secuelas relacionadas con dichas estructuras.
A instancias de la Sra.Gómez se inició la causa penal N° 42.017, "Arriola Marcelo y Moya Eduardo s/ art. 94 CP", perteneciente al Juzgado Nacional en lo Correccional N° 3, Secretaría N° 62, la cual tengo a la vista. Fue archivada a fs.83, y respecto de lo que adquiere relevancia para este rubro, resulta ininteligible la lectura del examen médico legal hecho a fs.10 cinco días después del accidente.
Dentro de los exámenes complementarios, la radiografía tenida en cuenta por el experto actuante en el "sub lite" y extraída en mayo de 2010 sigue exhibiendo rectificación de la lordosis cervical.
Deviene relevante lo contestado por el perito a fs.310: la rectificación de la lordosis fisiológica por sí sola y en forma aislada no indica patología, pero en el caso en estudio debe interpretarse, conjuntamente con los otros datos obtenidos, que es un signo más de sufrimiento cervical.
Además, del propio dictamen pericial queda claro que la etiología descripta es traumática, pues la limitación funcional cervical no responde a ninguna otra patología asociada y se tata de una mujer relativamente joven y sin antecedentes de importancia.
Por otro lado, se describió la patología psicológica como un trastorno en la personalidad de la emplazante debido a un estrés postraumático, en donde el agente productor consistió en una agresión externa, real, imprevista y no deseada, impactante para el psiquismo y desequilibrante de las funciones adaptativas. No ha logrado hasta el momento establecer su estabilidad con la implementación de nuevos mecanismos de adaptación Si bien el propio perito no fue quien realizó el examen psíquico de la actora, se sirvió del psicodiagnóstico que ordenó y que fue elaborado por el Dr. Motta. El mismo se encuentra glosado a fs.262/268.
La apelante dice que las conclusiones sobre la psiquis de Gómez se basan sólo en los dichos de la actora y que no demuestran la relación causal.El psicodiagnóstico muestra una serie de tests aplicados y resalta que no hay simulación en lo manifestado por la paciente durante la entrevista.
Dado que los magistrados no pueden apartarse de las conclusiones basadas en evidencias científicas, a menos que el impugnante acredite la ausencia de método adecuado y que lo informado resulte totalmente contrario a las reglas del arte, ciencia o profesión, en atención a la contundencia y razonabilidad del informe y de la contestación a las impugnaciones efectuadas, le otorgo a dichas piezas procesales la fuerza probatoria normada en el artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal (CNCiv., Sala C, L. 524.998, in re "Gonzalez, Juan Carlos c/ Bujvaj, Miguel y otros s/daños y perjuicios", 11/07/2009). Frente a ellas ceden la impugnación de fs.301/302 y las argumentaciones contenidas en al expresión de agravios que buscan desacreditarla.
Los datos brindados por el informe pericial no quedan invalidados como se pretende por el hecho de no indicarse allí cuál es la actividad que desempeña la parte actora, pues la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limita-ciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., Sala C. 18/09/1989, L. 49.512; Llambías, J.J., "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", IV-A, 120, núm. 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", 5, 219, núm. 13; Cazeaux - Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", III, 122; Borda, G. A., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", I, 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", II-B, 191, núm. 232; Alterini - Ameal - López Cabana, "Curso de Obligaciones", I, 292, núm.652). En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.
De todas formas, surge de la conjunción de fs.2/3 y fs.122/142 del beneficio de litigar sin gastos - expte. 23.991/2009, que tengo a la vista -, de fs.57 de la causa penal y de fs.244/245, fs.249 y fs.253/257 del "sub lite", que la Sra. Gómez cumple funciones como enfermera del mismo hospital que le brindó la atención primaria, encontrándose en relación de dependencia con la Policía Federal Argentina, y que si bien contó con una licencia médica por treinta y seis días luego de ocurrido este hecho, posteriormente continuó en su labor (fs.57).
La demandada cuenta con razón cuando dice que no es decisivo el porcentual que se adjudique a la incapacidad sino en cuanto incida en la situación actual de la víctima y en sus posibilidades futuras.
Tal como fuera destacado por el Tribunal (CNCiv., Sala F, en causa libre nº 104.671 del 14/04/1992, entre muchas otras), el monto que pueda acordarse, de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo estricto efectuado en base a la "expectativa de vida" que pudiera tener la víctima, o a los porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los dic támenes periciales pertinentes.Es que las indemnizaciones tabuladas, atendiendo estric-tamente los porcentajes de incapacidad, tiene su ámbito de aplicación exclusivamente en los juicios laborales por accidentes de trabajo.
Es cierto que la edad de la víctima (de cuarenta y dos años al momento de producido el hecho) y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio.
Sostiene la quejosa que, más allá de la aminoración psíquica o física, no hay repercusiones comprobables en la vida, actividad o aptitud de la Sra. Gómez.
Frente a ello, cabe indicar que la movilidad de la columna cervical se encuentra disminuida y que las maniobras de flexoextensión, rotación y lateralización hacia ambos lados de la columna cervical evidencian una limitación funcional, mostrando valores seriamente comprometidos respecto de los normales para una persona joven.
El estrés postraumático que padece produce un quiebre del aparato defensivo, dejando que el psiquismo sea invadido por una carga excesiva de excitación, con su correlato de ansiedad incrementada. Ante la necesidad de utilizar la energía en el control de la tensión dolorosa desmesurada e inhabitual, fracasan los mecanismos defensivos corrientes.
De acuerdo a ello, la incapacidad permanente detectada merece ser indemnizada, siendo que la entidad de las consecuencias psicofísicas señaladas no brinda motivos por los cuales se puedan disminuir las cifras que el juez de grado determinó a la fecha del siniestro y dentro de las cuales además decidió incluir los tratamientos no cuestionados en esta instancia.
III.- DAÑO MORAL:
La actora reclamó dentro de este punto veinte mil pesos.En la sentencia fueron reconocidos diez mil pesos a la fecha del siniestro, monto que agravia a la parte demandada por entender que es elevado. Lo argumenta en relación a la supuesta inexistencia de lesiones físicas y/o psíquicas de la actora, lo que ha quedado desterrado de acuerdo al tratamiento del agravio anterior.
Asimismo, pide que sea reducida la suma, pues la actora ha podido continuar realizando sus tareas habituales y no ha debido someterse a intervenciones quirúrgicas ni a internación hospitalaria.
Reiteradamente se ha dicho que el daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho ilícito. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv., Sala C, 13/10/1992, "Varde c/ Ferrocarriles", del voto del Dr. Cifuentes; id., Sala C, 27/11/1992, "Vinaya c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos", L.L.1993-D-278, fallo n° 91.599).
No cabe duda alguna, que en hipótesis como la "sub lite", resulta procedente acceder al daño moral.
Así lo preceptúa el artículo 1078 del Código Civil, y -desde el punto de vista de los hechos-, el detrimento y padecimiento en los sentimientos sufridos desde el mismo momento del accidente, con las consecuencias inmediatas de las que dan cuenta, tanto los informes como la pericia médica y el psicodiagnóstico, aún a la fecha de los mismos, son sólo índices de lo que pudo haber significado y aún significa en cabeza de la accionante.
Pero tal como lo he sostenido constantemente, resulta sumamente difícil cuantificar los detrimentos y/o padecimientos, que por definición son extrapatrimoniales, y que, sin embargo, el derecho ha establecido una forma, yo diría más de paliar que de compensar; en particular, respecto a los daños ya producidos.
Quiero dejar perfectamente aclarado que, en mi entender, "paliar" no puede ser entendido como justipreciar, porque el rubro "sub examine", dado su falta de objetividad -como otros rubros que pueden devenir en medios de prueba concretos- determina que el "quantum", deba quedar librado al prudente arbitrio del órgano jurisdiccional. Y éste, al establecerlo, no puede ni crear un enriquecimiento sin causa, ni tampoco fijar una cuantía tan menguada, que ningún efecto tenga con respecto a la parte responsable.
Teniendo en cuenta todas estas pautas esbozadas en las líneas precedentes, y rubros ya condenados, propongo admitir el agravio esgrimido. Aún con el inconveniente práctico que implica evaluar sumas a valores históricos, a los fines de no alterar tal modo de fijar la indemnización, propongo que esta partida sea prudencialmente reducida, a la fecha del siniestro, a siete mil pesos.Artículos 377, 386, 477 y 165 del Código Procesal y 1078 del Código Civil.
IV.- FRANQUICIA:
Al contestar la citación en garantía, a fs.59/60 "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" reconoció el seguro sobre el vehículo de la demandada e invocó la existencia en el contrato de una franquicia obligatoria de cuarenta mil pesos por acontecimiento, por lo cual la cobertura asegurativa comenzaría a regir únicamente en caso que la indemnización supere dicho monto y por el excedente de ese importe.
A fs.62 la parte actora solicitó el rechazo de ese planteo. En la audiencia preliminar la accionante reconoció la póliza de seguro, sin perjuicio de reservarse la inoponibilidad de la franquicia (fs.78).
En la sentencia se rechazó la pretendida aplicación de la franquicia esgrimida por la citada en garantía y se ordenó que la aseguradora responda junto con la empresa demandada "in solidum" por los daños y perjuicios ocasionados.
En esta Alzada, "Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros" se agravia de la inoponibilidad que sobre dicha franquicia fuera declarada en la instancia anterior, pues contraría el ordenamiento legal, se aparta de la doctrina invocada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos antecedentes que enumera en el escrito y en donde se arriba a una decisión disímil, e invade facultades legislativas.
Hago míos los argumentos sustentados por mi distinguido colega de Sala, Dr. Omar Diaz Solimine, en su voto emitido en los autos "Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena, Pedro Antonio y otro s/ daños y perjuicios" (R.384.874 de fecha 22 de noviembre de 2007), los que transcribo a continuación:
".Atento lo resuelto por el fallo plenario de esta Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos ‘Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc.Trans.c/ Les.o muerte)-Sumario’ y ‘Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios’ en el sentido que: ‘En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no).’ corresponde desestimar el agravio formulado."
Es que esta doctrina que había implementado fallo plenario citado da adecuada respuesta al agravio en tratamiento. Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparece como contradictoria con los plenarios referidos, debo señalar que, como se ha expresado, no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia. A pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales.El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna, es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459 y JA, 1983-IV-586)" (Díaz Solimine, Omar Luis, dir., "Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral" , La Ley, II, 232).
Ahondado sobre el tema, no existe norma alguna que determine la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, tal como lo establecía la ley 13.998, dictada en consonancia con la reforma constitucional del año 1949, estableciendo aquella en su artículo 28 que las cámaras nacionales de apelaciones se reunirán en tribunal pleno.b) Para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretación de la corte Suprema. Esta referencia se explicaba porque el tercer párrafo del art. 95 de la Constitución de 1949 expresaba que: "La interpretación que la CS haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario y de los códigos y leyes por recurso de casación será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales." (Almeyda Nazar, Miguel Angel en "Análisis de fallos plenarios del Derecho Procesal Civil", Omar Luis Diaz Solimine, dir., pág.3, Sobre las sentencias plenarias, Ed.La Ley).
Asimismo, y volviendo sobre las razones de derecho expuestos en los fallos plenarios de esta Cámara, no se puede dejar de señalar que es aplicable al caso en examen la ampliación de fundamentos expuestos en dicha convocatoria plenaria por todos los integrantes de esta Sala en su actual composición.
Allí se expresó que nos encontrábamos frente a un régimen de aseguramiento obligatorio contra la responsabilidad que pudiera derivarse por los daños ocasionados a terceros transportados o no. Se dijo entonces que, más allá de un cierto laberinto jurídico, no se puede cohonestar que, a través de ello, se intente burlar el espíritu originario de la ley de tránsito 24.449 plasmado en el artículo 68: el establecimiento de un seguro obligatorio, requisito "sine qua non" para poder circular.
Siguiendo los lineamientos de la doctrina trialista, se sostuvo en esa oportunidad que correspondía en el ámbito normológico, una interpretación que tuviera en cuenta la realidad actual -aspecto sociológico- y que, al mismo tiempo, no desentendiera del aspecto dikelógico.
De ahí que propiciando una interpretación de tal tipo, se sostuviera que el concepto de la franquicia como la asunción de una parte del daño por parte del asegurado, no puede tener la misma inteligencia cuando se trata de un seguro contratado voluntariamente, que cuando se refiere a un seguro obligatorio, como es el impuesto por el artículo 68 de la ley 24.449.
En este caso una interpretación dinámica de la ley en cumplimiento del aspecto dikelógico determina la incompatibilidad en mantener el mismo criterio para los dos supuestos.
En ambos casos, lo que es cierto es que la franquicia debería erigirse en un elemento disuasivo a cargo del asegurado, de manera de tener mayor cuidado y previsión al momento de conducir. Que ello se logre en el transporte que consideramos es cosa distinta:de hecho, la más simple de las estadísticas demuestra acentuada despreocupación en aras de evitar lesionados y muertos, no obstante la existencia de la mentada "franquicia", que, lejos está, en consecuencia, de beneficiar a las víctimas por su carácter preventivo.
No ha coadyuvado sino que, por el contrario, se ha convertido en la práctica en un obstáculo para que los damnificados obtengan el condigno resarcimiento que la normativa civil consagra a su favor y que hoy se ve reforzada tras la incorporación de los tratados internacionales que se han sumado así al bloque de derechos constitucionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, a través de la recepción que de aquéllos ha hecho el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional. Su operatividad no atañe sólo al Estado sino también a los particulares y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando la salud, la integridad y la vida como un valor en sí mismos.
Pero aunque se descreyera de las estadísticas y se pusiera en duda las informaciones diarias de los diversos medios de comunicación, no puede dejar de apreciarse que lo que es decididamente diferente es el enfoque que la franquicia debe tener en orden a los seguros voluntarios y privados en cuanto a su oponibilidad que es, en definitiva, la cuestión medular a decidir.
En el primer caso - seguro voluntario - el asegurado en cumplimiento del contrato, sólo podrá reclamar a su aseguradora el daño que exceda el monto de la franquicia. Así lo convino y pudo hacerlo de modo diferente. Además la franquicia en este tipo de seguros está dirigida, en términos generales, a los propios daños que sufre el asegurado en su patrimonio.
En el segundo - seguro obligatorio - el asegurado deberá contribuir frente a su aseguradora con el monto de la franquicia prevista, participando así en el evento dañoso.En el caso "sub-examen" la franquicia se refiere a un tercero que resulta dañado y que, por tanto, con esta interpretación, puede reclamar la totalidad a la citada, quien se encuentra en condiciones de exigir la "participación" pactada, como parte que es, en el seguro contratado.
Se advierte así que por un lado la ley le impone a quien explota el transporte público la necesidad de contratar el seguro, sin que pueda válidamente argumentarse, entonces, que existe libertad para hacerlo. O asegura o no circula.
Así lo establece el ya citado artículo 68 de la ley 24.449, que también preceptúa que la contratación debe hacerse de conformidad con las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Pasaré por alto si al hacerlo, el Poder Legislativo delegó facultades que le eran propias y puso en cabeza del poder administrador la posibilidad de legislar sobre temas que la propia Constitución reservó al Congreso de la Nación, por delegación de las provincias, como la legitimación, el daño y la posibilidad de reembolso. Me detengo, por el contrario, en que, al hacerlo, la Superintendencia de Seguros se extralimitó en sus facultades: no sólo la ley impide la libertad de contratar sino que quien la ha reglamentado ha impuesto a ambos contratantes las condiciones y cláusulas en que la misma deberá hacerse.Y entre ellas, en el art.4°, Anexo II, establece en la Resolución 25.429/1997 que "el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $40.000".
Desaparecida la libertad de contratación y la de fijar las cláusulas del concierto de voluntades, no puede aceptarse que mediante el arbitrio de una franquicia se desnaturalice totalmente la finalidad tuitiva de la víctima y se impida aún al asegurado y a la compañía de seguros, formalizar otro tipo de seguros distinto que el establecido por un organismo que ha desorbitado sus discutidas facultades reglamentarias, lo que autoriza, sin más, dada la abierta contradicción con el principio de división de poderes, base del sistema republicano de gobierno que se ha adoptado en la Carta Magna, a declarar inconstitucional tal artículo de la reglamentación, y ello aún de oficio, dada la flagrante violación de la ley suprema que se advierte de modo patente.
En este sentido, me permito, destacar algunas de las conclusiones a las que se arribó en la Comisión de Contratos de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, llevadas a cabo los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007. Así allí el despacho abrumadoramente mayoritario dijo ".3. Cuando existe una imposición legal de contratar un seguro de responsabilidad civil, la existencia de una franquicia, como la dispuesta por la Res.25.429/97, desnaturaliza la esencia del contrato de seguro.4. La franquicia cuando desnaturaliza la esencia del contrato de seguro resulta una cláusula nula o inoponible a los damnificados.6.La franquicia regulada por la res.25.429/97 es inconstitucional.".
Reitero, por tanto, que la delegación legislativa que el H.Congreso de la Nación haya hecho en cabeza de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto a la implementación de lo dispuesto legislativamente, jamás puede ir en contra de la propia ley, en cuanto a su espíritu y su teleología. Tal facultad al haber sido empleada en contra de la ley, aparece como inconstitucional al violarse la jerarquía de las normas, afectar el derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional y los derechos de las víctimas consagrados en los Pactos Internacionales a través de la defensa de sus Derechos Humanos. Artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.
Inexistente en la mayoría de los casos, por obra de la reglamentación, la función de garantía que para las víctimas representa el instituto en análisis en orden a asegurarse la percepción de la indemnización, aquéllas terminan financiando la situación de crisis que diera origen a la norma que he tachado de inconstitucional, desconociéndose así no sólo los fines de solidaridad que en el derecho de daños tiene el pertinente aseguramiento sino, además, los tratados internacionales de rango constitucional. Doble víctima: del accidente y de un contrato que no suscribió pero que le es opuesto y que la obliga a hacerse cargo de las pérdidas.
A su turno, la contratación de un seguro obligatorio al que, además, se le ha impuesto una franquicia, impide hacer referencia a que el transportador ha obrado conforme a la ley y en el ámbito de la autonomía de la voluntad. La ley precisamente le exige asegurarse de modo obligatorio y la reglamentación deja en la práctica sin efecto la norma a la que está subordinada. La causa fin del contrato no existe.
El contrato de transporte es un típico contrato donde el transportador asume un deber expreso de seguridad y autorizada doctrina extiende igual solución por aplicación del art.1113 del Código Civil a los supuestos de responsabilidad extracontractual en los que quedarían subsumidos los casos de víctimas no transportadas.
Respecto de la distribución de los costos de los riesgos de una actividad diré que si a los explotadores del transporte público se les puede exigir, sin duda, la participación convenida, las compañías aseguradoras considerarán de modo especial la calidad de su clientela y ésta atenderá con igual celo la selección y vigilancia de su personal, tareas ambas ajenas a las víctimas a quienes, de mantenerse la oponibilidad de la cláusula, se las obliga a cargar con los riesgos de una actividad que les es ajena.
Estas no cuentan con la posibilidad de hacer valer con igual intensidad su pretensión resarcitoria de mantenerse una franquicia que las priva del derecho de cobrar de la aseguradora de su deudor, no obstante reconocérsele a éste la pos ibilidad de recuperar de su asegurado, el importe que se viera precisado a abonar.".
Consecuentemente, propondré al Acuerdo, teniendo en cuenta lo ya resuelto por la Sala en la materia y atendiendo al control de constitucionalidad que incumbe a todos los magistrados y que éstos pueden ejercer de oficio, no sólo que se desestimen las quejas respecto a la inoponibilidad de la franquicia sino que además se declare inconstitucional el art.4° del Anexo II de la Resolución n°25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
No desconozco la doctrina en contrario sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación pero no puedo silenciar que esta Sala viene declarando desde el principio la inconstitucionalidad como aquí he propuesto y, en lo medular, los fallos del más alto Tribunal de la Nación, para resolver como lo hacen, consideran que las normas que rigen la materia no han sido tachadas de contrarias a la Ley Suprema.
La declaración de inconstitucionalidad propuesta, además, deja abstracto el planteo traído en esta instancia acerca de la supuesta retroactividad en la aplicación del contenido del fallo plenario "Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.".
V.- INTERESES:
El "a quo" dispuso que se apliquen intereses según la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia.
Se agravia la parte actora. Dice que resulta claro que los montos resarcitorios que se fijan para cada ítem de condena fueron establecidos a la fecha de dictado de la sentencia, por lo que allí se cristalizó en dinero una deuda de valor.
Adecuadas ya entonces las cifras por el inferior, no corresponde que sobre dichos montos se aplique una nueva tasa de interés y mucho menos la tasa activa desde la fecha del accidente, dado que ello elude la veda a la repotenciación de deudas, a la vez que generara una alteración económica del capital de sentencia y un enriquecimiento indebido de la actora. Pide que se revoque lo decidido y se fije un interés del 6% anual desde el hecho hasta el pago, o en su defecto la tasa pasiva de interés.
La doctrina plenaria sentada en los autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta s/ daños y perjuicios" dispuso aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa -luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los tres integrantes de esta Sala, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso particular había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio. Sin alterar, acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo "Gómez Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes" respecto al tiempo en que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, "per se", que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.
En autos, la postura asumida por la demandada al expresar agravios no encuentra sustento, sino más bien de la sentencia puede leerse que cada uno de los rubros indemnizatorios ha sido fijado por el juez a valores a la fecha del evento litigioso, siendo ello por mí mantenido cuando consideré que debía reducirse el monto, con el objetivo de no alterar esa metodología desplegada a lo largo de la sentencia y abarcando incluso rubros no apelados.
De allí que, estando conformado el capital de condena por valores indemnizatorios determinados a la fecha del hecho motivo de litis, no se presenta la hipótesis argumentada por la demandada, debiendo confirmarse lo decidido en materia de intereses.
VI.- Por todo lo expuesto, y si mi voto fuese compartido, propongo: 1) Reducir la partida por "daño moral" a ocho mil pesos; 2) Declarar la inconstitucionalidad del art.4° del Anexo II de la Resolución n°25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación; 3) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fuera materia de agravios; 4) Las costas de la Alzada por la intervención de la citada en garantía serán soportadas por ésta en su calidad de vencida. Artículo 68 del Código Procesal; 5) Las costas de la Alzada por la intervención de la demandada serán soportadas en un 70% por ésta y en el restante 30% por la actora debido a la forma en que se decide y a la medida en que prosperaron los agravios propuestos.Artículos 68 y 71 del Código Procesal.
Por razones análogas a las expuestas, la Dra. Cortelezzi adhirió al voto que antecede.
El Dr. Diaz Solimine no participa del presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia.
Con lo que terminó el acto.
BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI.
LUIS ALVAREZ JULIÁ.- "
Buenos Aires, 17 de octubre de 2013.-
Y VISTOS: Por la votación que instruye el acuerdo que antecede se RESUELVE: 1) Reducir la partida por "daño moral" a ocho mil pesos; 2) Declarar la inconstitucionalidad del art.4° del Anexo II de la Resolución n°25.429 de la Superintendencia de Seguros de la Nación; 3) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fuera materia de agravios; 4) Las costas de la Alzada por la intervención de la citada en garantía serán soportadas por ésta en su calidad de vencida. Artículo 68 del Código Procesal; 5) Las costas de la Alzada por la intervención de la demandada serán soportadas en un 70% por ésta y en el restante 30% por la actora debido a la forma en que se decide y a la medida en que prosperaron los agravios propuestos. Artículos 68 y 71 del Código Procesal.
Ponderando el mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, monto en juego y proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 37 y 38 del Arancel, y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios de los Dres. Paulo Alejandro Romero y Pedro Javier Bustamante, en conjunto, en la suma de $17.000; los de la Dra. María Esther Antelo, en la suma de $8.500 y los de los peritos médico Pablo Trovato y mecánico Jorge Osvaldo Firpo, en la suma de $4.600 para cada uno.
Por la labor en la Alzada, se regulan los honorarios del Dr. Romero, en la suma de $4.000 y los de la Dra. Antelo, en la de $2.100, todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días corridos.
El Dr. Diaz Solimine no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.-
BEATRIZ LIDIA CORTELEZZI
LUIS ALVAREZ JULIÁ
Catálogo: documentos -> 000
000 -> Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver
000 -> Sentencias corte suprema de justicia de la nación relevadas
000 -> Becas para los estudios en francia y programas de cooperacióN
000 -> Sentencia n° causa n° 38
000 -> El Senado y Cámara de Diputados tribunal nacional de casación por arbitrariedad
000 -> A la cuestion objeto de la convocatoria, por la mayoríA, el dr. Mario daniel adaro, dijo
000 -> En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de junio de dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma
000 -> Sala II cfp 12152/2015/27/CA5 marrodan, Flavia M. y otros s/procesamiento Juzgado 11 Secretaría 22
000 -> I. A. Fundamentos del doctor Pablo D. Heredia: 1o Que el art. 15 de la ley 26. 361 sustituyó el texto del art. 36 de la ley 24. 240 sobre Defensa del Consumidor incorporando, entre otras disposiciones atinentes a las ope

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