• Instituto debe dejar de aplicar a Telcel el sistema normativo declarado inconstitucional
  • SEXTO.
  • Artículo 131.
  • Amparo en Revisión 726/2016

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    TERCERO.- Ejecutoria dictada en el Amparo en Revisión 1100/2015 por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación


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    TERCERO.- Ejecutoria dictada en el Amparo en Revisión 1100/2015 por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El 16 de agosto de 2017 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en lo sucesivo, la “SCJN”) dictó ejecutoria en el Amparo en Revisión 1100/2015, interpuesto por el apoderado legal de Telcel, en contra de la sentencia dictada por la Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República, de fecha dieciocho de febrero de dos mil quince, en el juicio de amparo indirecto 204/2014.

    La Segunda Sala de la SCJN consideró que el Instituto tiene la competencia originaria y exclusiva para fijar el régimen asimétrico relativo a las tarifas de interconexión para el caso de terminación de redes móviles, tratándose del agente económico preponderante (párrafo 137 de la ejecutoria).

    Ello significa que es la propia Constitución la que confirió al Instituto, de manera directa y no como resultado de una delegación legislativa, la competencia para regular de manera asimétrica a los participantes en los mercados de telecomunicaciones con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia (párrafo 76 de la ejecutoria); y que dicha competencia es además exclusiva del Instituto, en virtud de que se trata de decisiones regulatorias de carácter técnico que de acuerdo con las mejores prácticas internacionales en materia de interconexión, son resultado de un ejercicio ponderado, de caso por caso, considerando el objetivo de desplegar medidas que garanticen de la manera más eficiente el desarrollo en competencia del sector de las telecomunicaciones (párrafo 120 de la ejecutoria).

    Ahora bien, en dicha ejecutoria, la Segunda sala de la SCJN resolvió que la Justicia de la Unión Ampara y Protege a Telcel, para los siguientes efectos (párrafo 181):



    1. El Instituto Federal de Telecomunicaciones, en los términos de la presente ejecutoria, dejará de aplicar a Radiomóvil Dipsa el sistema normativo declarado inconstitucional.

    La inaplicación de las citadas normas no puede recaer en persona distinta, a pesar de que formen parte del mismo grupo de interés económico que ha sido declarado agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones.

    Es decir, el Instituto debe dejar de aplicar a Telcel el sistema normativo declarado inconstitucional; el cual consiste en el inciso a) del párrafo segundo del artículo 131 de la LFTR, así como del párrafo tercero del mismo artículo (párrafo 129 de la ejecutoria); en tal virtud, la porción normativa declarada inconstitucional se cita a continuación:

    Artículo 131.

    […]


    1. Los agentes a los que se refiere el párrafo anterior, no cobrarán a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red, y

    […]

    El Instituto, previo a determinar que un agente económico preponderante ya no cuenta con dicho carácter o dejó de tener la participación a la que se refiere el párrafo segundo de este artículo, deberá determinar si dicho agente cuenta con poder sustancial en el mercado relevante de terminación de llamadas y mensajes cortos. En caso que el agente cuente con poder sustancial en el mercado referido, el Instituto resolverá si éste continúa en el régimen asimétrico establecido en el inciso a) del párrafo segundo de este artículo o bien, si le fija una tarifa asimétrica conforme a la metodología prevista en los párrafos segundo, tercero y cuarto del inciso b) de este artículo.”

    Asimismo se declararon inconstitucionales los artículos Transitorios Sexto, Vigésimo y Trigésimo Quinto, en aquellas porciones normativas en las que se tenga el objeto o efecto de aplicar el régimen de gratuidad o tarifa cero al agente económico preponderante (párrafo 141 de la ejecutoria), específicamente en las porciones normativas que se citan a continuación:

    SEXTO. […]. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el Vigésimo Transitorio del presente Decreto.”

    VIGÉSIMO. […] mismos que serán exigibles sin perjuicio e independiente de que a la entrada en vigor de la Ley, ya hubiera determinado la existencia de un agente económico preponderante e impuesto medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia de acuerdo a la fracción III del artículo Octavo Transitorio del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6o., 7o., 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013.

    […] salvo tratándose del agente económico al que se refiere le párrafo segundo del artículo 131 de la Ley en cita, al que le será aplicable el inciso a) del mismo artículo.”

    TRIGÉSIMO QUINTO. Con excepción de lo dispuesto en el artículo Vigésimo Transitorio, por el cual se encuentra obligado el Instituto Federal de Telecomunicaciones a aplicar el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que se expide por virtud de este Decreto y demás que resulten aplicables en materia de interconexión en términos de la misma, […].”

    En tal virtud, y de conformidad con los alcances de la ejecutoria emitida por la Segunda Sala de la SCJN, el Instituto debe dejar de aplicar a Telcel el inciso a) del segundo párrafo, así como el tercer párrafo del artículo 131 de la LFTR, además de las porciones normativas citadas de los artículos transitorios Sexto, Vigésimo y Trigésimo Quinto, todos los cuales en su conjunto constituyen la prohibición para que el agente económico preponderante cobre a otros concesionarios por el tráfico que termine en su red.

    Cabe mencionar que en virtud de que la inaplicación de dicho sistema normativo no puede recaer en persona distinta, a pesar de que formen parte del mismo grupo de interés económico que ha sido declarado agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones, la sentencia solo es aplicable a Telcel, por lo que no se puede hacer extensiva a Teléfonos de México, S.A.B. de C.V., (en lo sucesivo, “Telmex”) ni a Teléfonos del Noroeste, S.A. de C.V.

    Ahora bien, continuando con los efectos de la sentencia (párrafo 181 de la ejecutoria), la Segunda Sala de la SCJN los definió en los siguientes términos:



    1. El Instituto Federal de Telecomunicaciones, con fundamento en los artículos 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y Octavo Transitorio del Decreto de reforma constitucional en materia de telecomunicaciones publicado en el Diario Oficial de la Federación el once de junio de dos mil trece, así como las disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, determinará la regulación asimétrica relativa a las tarifas de interconexión por la terminación de tráfico en la red de Radiomóvil Dipsa, en su carácter de agente económico preponderante.

    2. Todos aquellos concesionarios que suscribieron acuerdos o convenios de interconexión con la quejosa, no podrán ser constreñidos al pago de compensaciones que, en su caso, pudiesen derivar de la determinación de tarifas por parte del Instituto y que es resultado de la inaplicación de la norma impugnada.

    3. A fin de salvaguardar la seguridad jurídica en el sector de las telecomunicaciones y preservar los acuerdos o convenios de interconexión celebrados entre Radiomóvil Dipsa y los distintos concesionarios, y con el objeto de no afectar a los usuarios finales, las tarifas que determine el Instituto entrarán en vigor a partir del uno de enero de dos mil dieciocho y deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación en los términos de lo dispuesto por el artículo 137 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.”

    En la materia de la citada ejecutoria, cobran relevancia los incisos b) y d) antes citados, ya que es en acato de los mismos que el Instituto deberá determinar las tarifas de interconexión aplicables a la terminación de tráfico en la red móvil del agente económico preponderante.

    Ahora bien, de lo señalado por la Segunda Sala de la SCJN se observa que, el Instituto debe determinar una regulación asimétrica tratándose de la tarifa de interconexión aplicable a la terminación del tráfico en la red móvil del AEP, que debe establecer las tarifas que entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2018, y que además, esto se debe realizar en términos de los dispuesto por el artículo 137 de la LFTR.

    En este punto es preciso tener en cuenta lo que a la letra señala el mencionado artículo 137:

    Artículo 137. El Instituto publicará en el Diario Oficial de la Federación, en el último trimestre del año, las condiciones técnicas mínimas y las tarifas que hayan resultado de las metodologías de costos emitidas por el Instituto, mismas que estarán vigentes en el año calendario inmediato siguiente.”

    El artículo 137 de la LFTR establece la obligación del Instituto de publicar en el último trimestre del año las tarifas de interconexión que estarán vigentes a partir del 1 de enero del año siguiente, y que además las mismas deben corresponder a aquellas que hayan resultado de las metodologías de costos emitidas por el Instituto.

    A mayor abundamiento, el artículo 137 se debe interpretar de manera armónica con lo señalado en el artículo 131 inciso b) de la LFTR que a la letra dispone:

    Artículo 131.

    […]


    b) Para el tráfico que termine en la red de los demás concesionarios, la tarifa de interconexión será negociada libremente.

    El Instituto resolverá cualquier disputa respecto de las tarifas, términos y/o condiciones de los convenios de interconexión a que se refiere el inciso b) de este artículo, con base en la metodología de costos que determine, tomando en cuenta las asimetrías naturales de las redes a ser interconectadas, la participación de mercado o cualquier otro factor, fijando las tarifas, términos y/o condiciones en consecuencia.”

    [Énfasis añadido]

    Es decir, en el artículo 131 de la LFTR se establece la facultad y obligación del Instituto para determinar una metodología de costos que tome en cuenta las asimetrías naturales de las redes a ser interconectadas, la participación de mercado y cualquier otro factor; y que dichas metodologías se deben utilizar para fijar las tarifas de interconexión.

    Lo anterior se perfeccionó mediante la publicación en el DOF el 18 de diciembre de 2014 del “Acuerdo mediante el cual el Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones emite la metodología para el cálculo de costos de interconexión de conformidad con la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión1” (en lo sucesivo, la “Metodología de Costos”), tal y como expresamente se señala en el lineamiento primero:

    PRIMERO.- Los presentes lineamientos constituyen la Metodología para la elaboración de Modelos de Costos que servirán para el cálculo de los costos de los servicios de interconexión de conformidad con la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.”

    Es así que en la mencionada Metodología de Costos se establecen una serie de lineamientos mediante los cuales el Instituto deberá construir los modelos de costos que servirán para el cálculo de los costos de los servicios de interconexión, y que por ende constituyen el marco regulatorio en la materia.

    En tal virtud, se considera que en estricto acatamiento a lo resuelto por la Segunda Sala de la SCJN, el Instituto debe determinar la tarifa de interconexión aplicable a la terminación del tráfico en la red móvil del AEP a través de la metodología de costos a la que se refieren los artículos 131 y 137 de la LFTR, y en consecuencia la misma debe calcularse a través de un modelo de costos construido de conformidad con los lineamientos establecidos en la Metodología de Costos.

    Lo anterior es plenamente consistente con lo determinado en el inciso b) de los efectos de la ejecutoria, toda vez que la Metodología de Costos establece en su parte considerativa lo siguiente:

    “Una asimetría más que debe ser tomada en cuenta, es la propia existencia de un Agente Económico Preponderante, por lo que se debe considerar este hecho en el momento en que se elaboren los modelos de costos, en el sentido de que la regulación tome en cuenta la participación de mercado, u otras variables como la tenencia de espectro radioeléctrico que le otorgan ventajas al mencionado agente.

    Es así que para reflejar las asimetrías presentes en la industria de telecomunicaciones en México, y toda vez que por la naturaleza del Agente Económico Preponderante, cuenta con ventajas competitivas para mantener su participación de mercado, la participación correspondiente a los concesionarios de telecomunicaciones competidores debe tomar en cuenta este hecho por lo que para su medición se debe considerar aquel segmento de mercado que no es atendido por el mencionado agente.”

    Mismo que se plasmó en el lineamiento Octavo de la siguiente manera:

    OCTAVO.- En la elaboración de Modelos de Costos, se utilizará un concesionario eficiente que considere una escala de operación que sea representativa de los operadores distintos al agente económico preponderante.

    Para la definición de la escala de operación del concesionario eficiente se considerarán variables relevantes en la prestación de servicios de telecomunicaciones, tales como usuarios, tráfico, disponibilidad de espectro y presencia geográfica.”

    Esto es, la Metodología de Costos vigente permite determinar la regulación asimétrica relativa a las tarifas de interconexión ordenada por la Segunda Sala de la SCJN al incorporar en el modelo de costos respectivo diversas variables como usuarios, tráfico, disponibilidad de espectro, presencia geográfica, entre otras, que reflejan las ventajas en costos con las que cuenta el mencionado agente.

    La determinación de la tarifa de interconexión por terminación en la red móvil del AEP partiendo de un modelo de costos construido con base en la Metodología de Costos es consistente con la orden que da al Instituto la Segunda Sala de la SCJN, toda vez que en su parte considerativa al analizar cuestión de la compensación tarifaria al quejoso recurrente en forma retroactiva, la citada ejecutoria claramente contempla un modelo de costos que el Instituto habrá de emitir para la determinación de la tarifa que en su caso resulte, en los siguientes términos:

    164. De ahí que no pueda ser exigible por parte del preponderante la compensación tarifaria que, en su caso, llegase a resultar como consecuencia de esta declaratoria de inconstitucionalidad y con base en el nuevo modelo de costos que el Instituto emitirá en cumplimiento a esta sentencia, pues ello llevaría a retrotraer los efectos del amparo a situaciones jurídicas regulares que se realizaron en un contexto legal válido hasta antes de esa declaratoria.

    […]”


    168. De ahí que ni en el carácter de autoridad responsable, ni en el de autoridad encargada de ejecutar el cumplimiento de esta sentencia, pueda extenderse parte o la totalidad del efecto de cumplimiento de esta sentencia a los concesionarios que sean parte del acuerdo o convenio de interconexión en el que haya sido establecida la tarifa cero; obligándolos a la compensación tarifaria que llegase a resultar, de ser el caso, con base en el nuevo modelo de costos que el Instituto emitirá en cumplimiento a esta sentencia.

    […]”


    178. Tales consideraciones, de ninguna manera presuponen que la determinación de no cobrar por la terminación de tráfico en la red del agente económico preponderante (régimen de gratuidad) se justifique a priori por los posibles beneficios que hubiere causado en el mercado; porque, de acuerdo con lo razonado en esta sentencia, tal determinación corresponderá en todo caso al Instituto Federal de Telecomunicaciones; el que deberá atender también al principio constitucional de no regresividad en materia de derechos humanos y, según lo señalado por el Constituyente, a las condiciones y evolución del mercado de las telecomunicaciones en México, a la luz de un modelo de costos que tome como parámetro a un operador del mercado razonablemente eficiente y en atención a las mejores prácticas internacionales; todo con el objetivo de incentivar mercados competitivos a fin de lograr el bienestar del consumidor.”

    [Énfasis añadido]

    Es decir, en la parte considerativa de la ejecutoria existen señalamientos expresos por parte de la Segunda Sala de la SCJN en el sentido de que corresponde al Instituto Federal de Telecomunicaciones ejercer sus facultades en la materia a efecto de ejecutar el cumplimiento de la sentencia, y ello se deberá realizar con base en un modelo de costos que al efecto emita el Instituto, y que tome como parámetro a un operador del mercado razonablemente eficiente y en atención a las mejores prácticas internacionales.

    Cabe mencionar que el análisis realizado en el presente apartado es congruente con lo ya resuelto por la propia Segunda Sala de la SCJN dentro del Amparo en Revisión 726/2016 cuando analizó la constitucionalidad del artículo 137 de la LFTR y que al interpretarlo señaló lo siguiente:

    “La norma aquí reproducida [Artículo 137] señala que el Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá publicar en el Diario Oficial de la Federación, en el último trimestre de cada año (octubre a diciembre), las condiciones técnicas mínimas, así como las tarifas que hayan resultado de las metodologías de costos previamente emitidas por el propio instituto, las cuales estarán vigentes en el año calendario inmediato siguiente.

    Esto es, en caso de que el Instituto Federal de Telecomunicaciones deba calcular las tarifas de interconexión que no fueron convenidas por los concesionarios, empleará para ello un modelo de costos, el cual contiene el enfoque utilizado y el operador tomado en consideración para el cálculo de las tarifas, la unidad monetaria en que se calcularán, los elementos técnicos y económicos de los servicios de interconexión que serán tomados en cuenta, entre otros aspectos.

    Dicho modelo de costos, consiste en el marco referencial en que se basará el Instituto Federal de Telecomunicaciones para el cálculo de tarifas, esto es, la serie de datos que serán tomados en consideración para la resolución de los desacuerdos en materia de interconexión.

    A partir de tal modelo de costos, durante el último trimestre del año, el Instituto Federal de Telecomunicaciones publica las tarifas de interconexión que aplicará durante el siguiente año para la resolución de desacuerdos en materia de interconexión entre concesionarios.”

    Es decir, la Segunda Sala de la SCJN al referirse a las tarifas que el Instituto deberá publicar en el último trimestre del año en cumplimiento al artículo 137, consideró que el Instituto deberá calcularlas empleando para ello un modelo de costos, el cual consiste en el marco referencial en que se basará el Instituto para el cálculo de las tarifas de interconexión, y que a partir del mismo publicará durante el último trimestre del año las tarifas de interconexión que aplicará durante el siguiente año para la resolución de desacuerdos en materia de interconexión entre concesionarios.

    En virtud de lo anterior se considera que la tarifa de interconexión aplicable a la terminación del tráfico en la red móvil del AEP debe calcularse a través de un modelo de costos construido de conformidad con los lineamientos establecidos en la Metodología de Costos, que tiene como fundamento los artículos 131 y 137 de la LFTR, con lo cual se cumplen los objetivos señalados por la SCJN en el sentido de un modelo de costos que tome como parámetro a un operador del mercado razonablemente eficiente y en atención a las mejores prácticas internacionales, lo anterior quedó expresamente en lo considerado por el Pleno cuando emitió la metodología de costos incrementales puros toda vez que señaló lo siguiente:

    “Es importante mencionar que en el ámbito internacional existe una importante tendencia a la determinación de los costos de interconexión por terminación de voz mediante el enfoque de Costos Incrementales de Largo Plazo Puros, a manera de ejemplo se menciona el pronunciamiento realizado por la Comunidad Europea en el sentido de la utilización de costos incrementales puros para el cálculo de los costos de interconexión. De manera general la Recomendación señala que para el 31 de diciembre de 2012:


    • Las autoridades Nacionales de Regulación deberían establecer tarifas para terminación de llamadas en redes fijas y móviles basadas en los costos incurridos por un operador eficiente.

    • La evaluación de los costos eficientes se debería basar en los costos corrientes y en el uso de un modelo de costos de abajo hacia arriba (bottom-up) de costos incrementales de largo plazo puros que se elabore siguiendo los principios señalados en la recomendación.”

    Asimismo, el establecer la tarifa de terminación con base en un modelo de costos permite acceder a un insumo ofrecido por el AEP y necesario para el resto de los concesionarios de la industria a niveles que permitan alcanzar el objetivo de incentivar mercados competitivos a fin de lograr el bienestar del consumidor.

    Lo anterior, ha sido ampliamente abordado en la literatura económica en la que se señala que los precios de los servicios finales están directamente relacionados con los costos de los insumos que se emplean en su producción, de tal forma que un mayor precio de los insumos se traduce en mayores precios de los bienes o servicios finales; de esta forma menores tarifas de interconexión promueven una estructura tarifaria más eficiente con menores precios que incentivan el crecimiento de la demanda del servicio.

    Esta misma relación ha sido encontrada de forma empírica, a manera de ejemplo se señala que en un estudio realizado de manera conjunta entre la extinta Comisión Federal de Competencia y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (en lo sucesivo la “OCDE”)2 se encontró que tras realizar un análisis transversal entre los países de la OCDE se observaba que una reducción de 1% en la tarifa de terminación móvil reduce en 0.69% y 0.26% el precio promedio los precios de la telefonía móvil y fija, respectivamente, manteniendo constantes el ingreso per cápita y la penetración.

    En el mismo sentido Castañeda3 encuentra que existe una alta correlación entre los precios de los servicios finales fijos y las tarifas de interconexión móvil; en su estudio obtiene los precios de las canastas de la OCDE para consumo bajo, medio y alto residencial.

    En otro estudio realizado por Growitsch, Marcus y Wernick4 se revisó la experiencia europea, utilizando métodos econométricos para estudiar el impacto de las tarifas de terminación móvil en el precio minorista y en la demanda de 61 operadores móviles en 16 países europeos en el período comprendido de 2003 a 2008, encontrándose que:


    • Tarifas de terminación móvil inferiores tienden a resultar en un precio de venta más bajo, con un coeficiente altamente significativo de 0.71.

    • Tarifas de terminación móvil inferiores tienden a dar lugar a un mayor consumo de servicios móviles en términos de minutos de uso mensuales por suscripción.

    Los autores concluyen que los esfuerzos para impulsar a las tarifas de interconexión por terminación móvil a niveles más bajos son apropiados y tenderán a aumentar el bienestar del consumidor.

    Ahora bien es importante señalar que el Instituto ha dado pleno cumplimiento a la ejecutoria dictada en el Amparo en Revisión 1100/2015, por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, toda vez que en el Acuerdo de CTM y de Tarifas 2018, se determinaron las tarifas del servicio de interconexión de terminación de voz bajo la modalidad “El que llama paga”, y del servicio de mensajes cortos en la red móvil del Agente Económico Preponderante, con base en la Metodología de Costos.

    Lo anterior con independencia de Telcel en su carácter de AEP de cumplir con la regulación aplicable, incluyendo la obligación de ofrecer a los concesionarios que así se lo soliciten los términos y condiciones establecidos en el Convenio Marco de Interconexión aprobado mediante Acuerdo P/IFT/011117/656.


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    acuerdoliga -> Resolución mediante la cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones prorroga la concesión para construir, instalar, mantener, operar y explotar una red pública del servicio móvil de radiocomunicación especializada de flotillas
    acuerdoliga -> Acuerdo mediante el cual el pleno del instituto federal de telecomunicaciones nombra a los miembros de su consejo consultivo y a su secretario, para el periodo marzo de 2016 a marzo de 2017. Antecedentes
    acuerdoliga -> Marcatel Com, S. A. de C. V. (en lo sucesivo, “Marcatel”)
    acuerdoliga -> Axtel, S. A. B. de C. V. (en lo sucesivo, “Axtel”) y Avantel, S. de R. L. de C. V.
    acuerdoliga -> Maxcom Telecomunicaciones, S. A. B. de C. V.
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