• LAS DUDAS DEL IUSLABORALISMO FRENTE AL CAMBIO TECNOLÓGICO ¡Cómo ha cambiado nuestra forma de trabajar!
  • Un cambio sin un marco jurídico claro

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    Nuevas tecnologías y poderes empresariales: sus límites y su incidencia en el proceso social


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    NUEVAS TECNOLOGÍAS Y PODERES EMPRESARIALES: SUS LÍMITES Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO SOCIAL
    Miquel Àngel FALGUERA BARÓ

    Magistrado especialista TSJ de Cataluña





    1. LAS DUDAS DEL IUSLABORALISMO FRENTE AL CAMBIO TECNOLÓGICO

      1. ¡Cómo ha cambiado nuestra forma de trabajar!

      2. Un cambio sin un marco jurídico claro

      3. Las dos esferas (contractual y constitucional) en que las nuevas tecnologías inciden en las relaciones laborales

    2. LA PROBLEMÁTICA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

      1. Los límites al uso extraproductivo de las nuevas tecnologías en el trabajo y las capacidades decisorias del empleador

        1. Derecho a la comunicación vs. propiedad de los medios productivos

        2. Doctrina internacional, constitucional y casacional: primacía del derecho a la propiedad

        3. Los mecanismos formales de concreción del uso extraproductivo de las TIC

        4. Una visión crítica de la doctrina “propietarista”

      2. La actividad privada en Internet de las personas asalariadas y el ejercicio del poder disciplinario empresarial: derecho a la intimidad y libertad de expresión

    3. TRABAJO, NUEVAS TECNOLOGÍAS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES

      1. El derecho a la información (esencialmente sindical) del trabajador a través de las nuevas tecnologías

      2. Derecho a la intimidad del trabajador y cambio tecnológico (art. 18.1 CE)

        1. Derecho a la intimidad y contrato de trabajo: criterios generales

        2. Instalación de sistemas audiovisuales en el centro de trabajo

        3. La grabación de conversaciones telefónicas en el trabajo

        4. Las actuaciones de detectives privados y el derecho a la intimidad

        5. Instrumentos de seguimiento y reconocimiento instalados por la empresa

      3. El acceso del empleador al ámbito de privacidad del trabajador ysecreto de comunicaciones (art. 18.3 CE)

        1. Los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

        2. La preocupante evolución de la doctrina constitucional

        3. La doctrina judicial

        4. Crítica a los criterios hermenéuticos imperantes y una posible alternativa hermenéutica

      4. Libertad informática y contrato de trabajo

        1. El derecho constitucional a la protección de datos

        2. El consentimiento de los afectados y las singularidades del contrato de trabajo

        3. La comunicación del responsable del fichero a los trabajadores afectados

    4. LA PROBLEMÁTICA PROCESAL

      1. Los efectos procesales de la prueba ilícita

      2. Los efectos de la prueba ilícita sobre la calificación de los despidos

      3. El “acriticismo” judicial de la prueba documental basada en las nuevas tecnologías

    5. SUCINTAS CONCLUSIONES




    1. LAS DUDAS DEL IUSLABORALISMO FRENTE AL CAMBIO TECNOLÓGICO



      1. ¡Cómo ha cambiado nuestra forma de trabajar!




    1. El cambio en la forma de trabajar (y de pensar)

    Uno empieza a tener ya cierta edad. Y si intento recordar cómo hacía un recurso de suplicación hace treinta y cinco años (era entonces un aprendiz de abogado) rememoro que me sentaba ante una máquina de escribir, colocaba los variados folios con su correspondiente papel carbón –teniendo a mano aquél Tipex que te untaba de blanco los dedos- y así había que ir escribiendo poco a poco, meditando previamente cada frase. Pero antes, debía diseñar la “trama” del recurso y haberme provisto de las fotocopias de las sentencias y la normativa aplicables tras una búsqueda –a veces complicada- en los inagotables tomos de jurisprudencia y legislación. Un error en esa operación de confección del recurso devenía fatal, en tanto que obligaba a volver a empezar. El escrito así obtenido debía presentarse en el juzgado al día siguiente (o, entonces, en el juzgado de guardia, antes de las doce de la noche si finía el plazo)

    Hoy un abogado que se enfrente a esa situación lo hace en forma radicalmente distinta: empieza a escribir por dónde quiere, rectifica lo que no le parece adecuando en el momento que cree oportuno, readecúa el texto cuándo le viene en gana, incluye –el maldito “corta y pega”- textos de sentencias, de legislación o de doctrina que obtiene fácil e inmediatamente de una base de datos on-line, etc.Y el recurso se presenta en el mismo momento de su finalización a través de LexNet.

    Comparemos el resultado de ambos escenarios: mis recursos ocupaban, como mucho, cinco o seis páginas y tenía que dedicarles, con suerte, toda una tarde. El abogado de hoy puede escribir lo suyos en menos tiempo con una extensión de muchas decenas de folios (para desesperación del ponente en el tribunal al que corresponda en reparto).Conclusión de esta breve reflexión propia: las formas de trabajar –y de pensar en el trabajo- de un abogado han sufrido un cambio radical por causa de las nuevas tecnologías.

    Valgan mis cavilaciones de cuasi-senectud como forma de poner en evidencia el impacto de las TICen el trabajo; algo que a veces se escapa de nuestra memoria “toutcourt”. La descripción anterior se limita a una actividad en principio tan “artesanal” como las profesiones jurídicas; pero es notorio que ese cambio en la forma de trabajar ha aparecido, en mayor o menor medida, en prácticamente todo tipo de actividades en progresión geométrica1, con las consiguientes nuevas formas de pensar y nuevas certezas2.


    1. Algunas características inéditas del impacto de las nuevas tecnologías en el trabajo

    Es cierto que “trabajo” y “cambio tecnológico”han ido siempre de la mano en la historia de nuestra especie –en especial, tras la instauración del capitalismo-; pero la actual “revolución tecnológica” tiene algunas singularidades importantes. Así, en primer lugar nos hallamos ante un proceso de cambio permanente, que no parece tener fin: lo que sólo ayer era nuevo, hoy está desfasado. Las nuevas certezas y los nuevos conocimientos profesionales devienen obsoletos en pocos años.

    Una segunda característica del cambio al que estamos asistiendo es el progresivo descenso del peso del sector industrial y el incremento del empleo en el de servicios (al menos, en las sociedades del “primer mundo”); lo que va acompañado con el crecimiento porcentual del trabajo “intelectual” en detrimento del meramente “manual”. Como señala uno de los máximos analistas del cambio tecnológico “los ordenadores, los sistemas de comunicación y la decodificación y programación genética son todos amplificadores y prolongaciones de la mente humana3.

    Por otra parte, la implementación de la “digitalización del trabajo” no se ha limitado a unas concretas actividades, sino que se ha extendido a prácticamente todos los sectores, aunque con características diferenciadas, afectando a los tradicionales modos de empleo y al modelo de relaciones laborales en su integridad4.

    Y, asimismo, las nuevas tecnologías aplicadas en el trabajo difuminan su uso estrictamente laboral, para insertarse en otros terrenos más propios del ámbito privatista de las personas. Me explico: la introducción del vapor o el telar de Jacquard, por ejemplo, cambiaron ostensiblemente el modo de producir en el sector textil, pero no tenía ninguna influencia en la vida privada de las personas asalariadas, más allá de sus efectos en el trabajo (y la salud). Sin embargo, aquél abogado que hoy hace un recurso puede, a la vez, estar usando la misma herramienta de trabajo sin moverse de sitio para responder un correo electrónico personal, o participando en una tertulia on-line, o leyendo la prensa, o planeando un viaje de fin de semana o colgando comentarios en Facebook. Los límites entre el trabajo y lo privado se difuminan.



      1. Un cambio sin un marco jurídico claro




    1. El empecinamiento del legislador en no regular las TIC en el ámbito laboral

    Eso fenómeno social de cambio sistémico del trabajo comporta un problema añadido para nuestra disciplina: nuestras certezas, nuestro marco normativo y nuestra doctrina se han construido en relación al trabajo manual en la gran empresa industrial y respecto a un sistema de organización del trabajo –el fordismo- hoy prácticamente residual5. Y ese bagaje de conocimiento casa mal con lo nuevo, originando múltiples problemas al iuslaboralismo6.

    Baste ahora traer a colación los efectos que el uso común de las nuevas tecnologías puedan tener en una institución tan básica en nuestra disciplina como la huelga; así, por ejemplo, los efectos en el sector bancario o las comunicaciones de un conflicto colectivo de esas características respeto al “daño”, mucho más limitado que hogaño, que ello puede tener en la empresa. O, por seguir con la ejemplificación, la múltiple problemática que se deriva del fenómeno del teletrabajo, tan mal resuelto en nuestro ordenamiento pese a los cambios experimentados en el art. 13 ET tras el RDL 3/2012.

    Pero, probablemente lo más inquietante no es lo que ya “está aquí”, sino lo que puede depararnos el futuro inmediato, en tanto que las nuevas tecnologías permiten vínculos contractuales de trabajo absolutamente desvertebrados (en relación al modelo hasta ahora imperante), en aspectos nucleares de la relación laboral. Así, se está empezando a abogar ya por un nuevo concepto de dependencia (la” dependencia digital” que supere la “dependencia industrial”)7; como hallaremos también reflexiones en relación a la indeterminación de ajenidad en el paradigma de la “ubereconomia” o “economía colaborativa8.

    No deja de llamar la atención que ese cambio tectónico de la orografía de las relaciones laborales apenas he merecido ninguna adaptación de nuestro marco normativo heterónomo en los últimos años. Aparte de la indeterminada referencia a la “técnica” (contenida en los artículos 12,4 e), 39.2, 40.1 y 4, 41,1, 45.1 j), 47, 49.1 i), 51.1, 52 b) y 82.3), el actual Estatuto de los Trabajadores únicamente utiliza el término “tecnológico” en la letra b) del artículo 68 –en relación a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, como sinónimo de causas técnicas-. Sólo el artículo 19.4 (como el artículo 19.1 LPRL) contiene una previsión normativa al respecto en materia de prevención de riesgos laborales (en un precepto, además, que no es otra cosa que la transposición de la Directiva 89/391/CEE).

    La conclusión resulta evidente: con la única salvedad de una puntual mención en salud laboral, la norma legal que por mandato constitucional deviene el eje central en la regulación del contrato de trabajo contempla el cambio tecnológico únicamente desde la perspectiva de lo que se conoce como flexibilidad interna o externa, situándolo en el marco de las medidas legales de reestructuración; esto es: el impacto del cambio tecnológico en las necesidades de gestión de mano de obra de la empresa.

    Ninguna mención hallaremos al contenido de la prestación laboral frente al nuevo paradigma, a diferencia de otros países de nuestro entorno próximo9. Resulta claramente sintomático que la Ley lleve interviniendo en las relaciones laborales desde hace ya prácticamente un cuarto de siglo para dinamitar el antiguo “quid pro quo” de derechos y obligaciones únicamente en uno de los aspectos de la gran mutación (por tanto, en la “flexibilidad contractual”), haciéndolo además en forma unidireccional, dotando de mayores competencias decisorias a la autonomía del empleador en detrimento del papel de la heteronomía y la autonomía colectiva, sin apenas reconocer derechos similares a las personas asalariadas. Pero, en cambio, ese mismo legislador ha sido altamente renuente a intervenir en aspectos como la flexibilidad en las formas de organización del trabajo, de la empresa (la externalización y la deslocalización), las nuevas formas de estructura jurídica de la misma (esencialmente, los grupos de empresa) y, en especial al objeto de estas reflexiones, de los instrumentos productivos10. Bien puede afirmarse, pues, que al albur de todos esos cambios estamos asistiendo a un auténtica inversión de los equilibrios tradicionales de poder en la empresa11.


    1. La insuficiente respuesta de la negociación colectiva

    Ese déficit normativo heterónomo ha sido cubierto por algunos convenios en los que, poco a poco, se han ido acordando mecanismos reguladores de la problemática aquí analizada12. Se trata, sin embargo y pese a la existencia de variadas recomendaciones de las cúpulas patronales y sindicales en distintos acuerdos de negociación colectiva de diferentes ámbitos13, de una reglamentación insuficiente, tanto en términos cuantitativos como cualitativos.

    En efecto, si acudimos al Anuario de Estadísticas Laborales del 2014 publicado por el MEYSS podremos comprobar las siguientes cifras respecto a los convenios colectivos registrados durante ese año y el precedente que contenían datos sobre la implantación de nuevas tecnologías:



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