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    Japón alega que el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 996 (véase la sección III. A) viola el párrafo del artículo I del gatt de 1994. Se exponen a continuación los argumentos del Japón


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    WT/DS54/R, WT/DS55/R,
    WT/DS59/R, WT/DS64/R
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    VII. RECLAMACIONES BASADAS EN EL PÁRRAFO 1 DEL ARTÍCULO I

    A. Reclamaciones formuladas por el Japón

    1. El Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996

    7.1 El Japón alega que el Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 (véase la sección III.A) viola el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. Se exponen a continuación los argumentos del Japón para respaldar su reclamación:

    a) El párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 exige que se conceda el trato NMF inmediata e incondicionalmente a las piezas y componentes importados

    7.2 El Programa de Automóviles Nacionales introducido en febrero de 1996 concede una ventaja especial, incluida la exención de derechos de aduana, a las piezas y componentes importados de automóviles o a las piezas y componentes que se importen de Corea para utilizarlos en el montaje de automóviles nacionales. Esta ventaja constituye una violación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994, que exige que se conceda "inmediata e incondicionalmente" el trato general de la nación más favorecida a las importaciones procedentes de países Miembros en relación con el trato dado a las importaciones de productos similares originarios de cualquier otro país.

    7.3 Como lo demuestra la carta de fecha 12 de diciembre de 1995, remitida por el Director Presidente de TPN al Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión, TPN, que es actualmente la única empresa productora del automóvil nacional, ha expresado su intención de recurrir a Kia Motors, de Corea. En particular, el Director Presidente de TPN declaró de forma lisa y llana que la empresa había solicitado se le concediera aprobación para "1) la fabricación de vehículos automóviles de cuatro ruedas, con la marca ‘TIMOR’ en la fábrica KIA Motors Corp., Corea del Sur, que se enviarán posteriormente a Indonesia semimontados, con una producción local de 65.000 unidades en 1996, 1997 y 1998; [y] 2) la fabricación de vehículos automóviles de cuatro ruedas, con la marca ‘TIMOR’, en instalaciones de montaje autorizadas de terceros/partes en Indonesia, cuyos principales materiales se importarían (de KIA Motors Corp.), comenzando con vehículos completamente desmontados y reduciendo gradualmente la importación mediante la utilización de componentes y piezas locales, con una producción total para 1997, 1998 y 1999 de 125.000 unidades". (Cursiva añadida.) La correspondencia cursada entre el Director Presidente de TPN y el Ministro de Estado demuestra que ambos entendían que la mayor parte de las piezas y componentes para el montaje de automóviles nacionales en Indonesia se importaría de Corea, al menos en las etapas iniciales, y que tenían el propósito de llevar a la práctica este entendimiento. En consecuencia, se prevé que TPN importe de Kia una gran parte de las piezas y componentes destinados al montaje de los automóviles nacionales. Es probable que el trato nacional concedido a los automóviles nacionales, incluida la franquicia arancelaria para la importación de piezas y componentes, proporcione beneficios a las importaciones de piezas y componentes procedentes de Corea, con preferencia a las de otros países.

    7.4 El párrafo 1del artículo I del GATT establece lo siguiente:

    "Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase, impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado."

    7.5 En el asunto Bananos - III, un reciente Grupo Especial de la OMC estableció el siguiente criterio tripartito para determinar si una medida de importación viola el párrafo 1 del artículo I:

    [una medida de importación] es incompatible con las obligaciones que debe cumplir la CE en virtud del párrafo 1 del artículo I [si] constituye [1] una ventaja [2] del tipo incluido en el artículo I que se concede a [los productos de un país o un grupo de países] y en cambio [3] no se concede a los productos similares de todos los Miembros […] 333 (subrayado añadido).

    El Programa de Automóviles Nacionales debe evaluarse con arreglo al mismo criterio tripartito. Viola el párrafo 1 del artículo III porque las exenciones relativas a los derechos aduaneros y al impuesto de lujo 1) conceden una ventaja, 2) del tipo incluido en el párrafo 1 del artículo I, 3) a las importaciones de piezas y componentes de automóviles procedentes de Corea, que en cambio no se concede a las importaciones de productos similares procedentes de otros Miembros de la OMC.

    7.6 Además, el párrafo 1 del artículo I exige que el trato NMF se conceda "inmediata e incondicionalmente", y el Programa de Automóviles Nacionales viola también esta prescripción.

    b) El Programa de Automóviles Nacionales de febrero de 1996 concede en la práctica ventajas sólo a las piezas y componentes de automóviles, importados o que se importen de Corea, en violación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994

    7.7 El Programa de febrero de 1996 concede beneficios sólo a las piezas y componentes de automóviles procedentes de Corea. Por lo tanto, concede a las piezas y componentes coreanos, de forma no autorizada, ventajas que no concede a las piezas y componentes procedentes de otros Miembros de la OMC, lo que viola el artículo 1 (con independencia de si el Programa constituye o no una subvención). Además, tales ventajas se pueden conceder a las piezas y componentes importados de otros países sólo si se utilizarán en los automóviles nacionales, lo que viola la disposición del párrafo 1 del artículo I, según la cual el trato de la nación más favorecida se debe conceder "incondicionalmente". La discriminación que se practica a favor de las piezas y componentes procedentes de Corea es precisamente el tipo de discriminación que otros grupos especiales han considerando desde hace tiempo incompatibles con el párrafo 1 del artículo I.

    1) Indonesia sólo concede ventajas a las importaciones procedentes de Corea

    7.8 Los automóviles nacionales deben alcanzar ciertos niveles de contenido nacional, pero el resto de las piezas y componentes necesarios para el montaje de esos automóviles se importa. Indonesia concede al único productor de automóviles nacionales, PT Timor, la ventaja de importar con franquicia arancelaria esas piezas y componentes.

    7.9 Si bien no existe ninguna referencia a Corea o a una empresa coreana en los reglamentos de Indonesia que establecen y regulan el Programa de Automóviles Nacionales, la beneficiaria prevista del Programa, PT Timor, ha tratado, incluso antes del establecimiento formal del Programa, de importar piezas y componentes para el montaje de los automóviles nacionales, sólo procedentes de una empresa coreana. Incluso antes de la iniciación del Programa, el Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión respaldó esta iniciativa e Indonesia la llevó a la práctica mediante la Instrucción Presidencial Nº 2/1996.334 En consecuencia, sólo ciertos componentes y piezas de automóviles procedentes de Corea gozan del trato de franquicia arancelaria, mientras que las piezas y componentes procedentes de cualquier otro país, incluido el Japón, no gozan de ella.

    7.10 Indonesia también concede a los automóviles nacionales una exención relativa al impuesto de lujo. En apariencia, esta medida otorga ventajas a las ventas de automóviles nacionales. Además, la exención relativa al impuesto de lujo también beneficia a las piezas y componentes importados o que se importen de Corea con la finalidad de montar los automóviles nacionales. El aumento de la parte de mercado de los automóviles nacionales, gracias a la exención relativa al impuesto de lujo, naturalmente ampliaría las ventas y los beneficios de Kia. Como las piezas y componentes destinados al montaje de automóviles nacionales se importan sólo de Kia, tales ventajas indirectas se concederán exclusivamente a las piezas y componentes de Kia. En consecuencia, los beneficios indirectos de la exención relativa al impuesto de lujo sólo se conceden a determinadas piezas y componentes procedentes de Corea, mientras que no gozan de ellos las piezas y componentes procedentes de cualquier otro país, incluido el Japón.

    2) Los beneficios concedidos a las importaciones procedentes de Corea constituyen una ventaja abarcada por el párrafo 1 del artículo I

    7.11 El trato de franquicia arancelaria es una "ventaja" prohibida por el párrafo 1 del artículo I porque este trato obviamente constituye una ventaja con respecto a "los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones […] o en relación con ellas". La exención relativa al impuesto de lujo constituye también una "ventaja" prohibida por el párrafo 1 del artículo I porque versa sobre impuestos u otras cargas interiores a las que se refiere el párrafo 2 del artículo III. En consecuencia, se cumplen las dos primeras partes del criterio tripartito establecido en el asunto CE – Bananos III.

    3) La ventaja no se concede a los "productos similares" procedentes de cualquier otro país, excepto Corea

    7.12 El párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 obliga al Gobierno de Indonesia a conceder la ventaja a los "productos similares" procedentes de todos los Miembros de la OMC, y no sólo a los procedentes de Corea.

    7.13 Con respecto a la "similitud", debe aplicarse igual rigor que en el examen relativo al artículo III. En primer lugar, el Informe del Grupo de Trabajo sobre ajustes fiscales en frontera335 sugiere que algunos criterios, tales como los usos finales del producto, los gustos y hábitos del consumidor y las propiedades, naturaleza y calidad de los productos, se deben utilizar "para la interpretación de la expresión ‘productos similares’ en general en las diversas disposiciones del GATT de 1947".336 También en el asunto España – Régimen arancelario del café sin tostar, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que si los productos en su uso final se consideraban "como un producto único y bien definido", este elemento era pertinente para determinar si se trataba de "productos similares"337, a los fines del párrafo 1 del artículo I.

    7.14 Con arreglo a los criterios precedentes, las piezas y componentes importados del Japón, o de cualquier otro país, y los importados de Corea para el montaje de automóviles nacionales constituyen "productos similares" a los fines del párrafo 1 del artículo I. Las piezas y componentes procedentes del Japón y los importados de Corea para el montaje de automóviles nacionales son en su uso final considerados como un producto único, es decir, son piezas y componentes que se utilizan en el montaje de automóviles. De modo análogo, las piezas y componentes de automóviles que se importan de Corea y los que se importan del Japón y otros países tienen propiedades, naturaleza y calidad iguales o similares. Por lo tanto, se cumple la tercera parte del criterio tripartito aplicado en el asunto CE – Bananos III.

    4) La ventaja no se concede "incondicionalmente"

    7.15 El párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 también obliga al Gobierno de Indonesia a conceder todas las ventajas "incondicionalmente".

    7.16 Con arreglo al Programa de Indonesia, para beneficiarse del trato de franquicia arancelaria y del efecto indirecto de la exención relativa al impuesto de lujo, las piezas y componentes deben cumplir ciertos requisitos, es decir, deben estar destinados al montaje de automóviles nacionales. En consecuencia, el Programa establece un trato NMF "condicional" y, por consiguiente, viola el párrafo 1 del artículo I.338

    c) El hecho de que la legislación de Indonesia no discrimine explícitamente en favor de los productos coreanos no puede constituir una defensa

    7.17 Indonesia puede alegar que sus reglamentos sólo establecen prescripciones en materia de trato preferencial, pero sin preferencia en favor de ningún país concreto y que, por lo tanto, son compatibles con el párrafo 1 del artículo I.339 Sin embargo, esta defensa no puede prosperar por las siguientes razones.

    7.18 En primer lugar, en casos anteriores, incluidos Subsidios familiares de Bélgica340, España – Café y CEE – Importaciones de carne de bovino procedentes del Canadá341, los grupos especiales han concluido que las medidas son incompatibles con el artículo I aunque no establezcan explícitamente una discriminación entre los países, siempre que introduzcan una discriminación entre países. En el caso presente, las medidas adoptadas por Indonesia obviamente han introducido una discriminación entre los productos coreanos y los de otros países. Además, Indonesia estableció las medidas sabiendo perfectamente que ellas tendrían esos efectos. Por lo tanto, dichas medidas parecen tener la finalidad de discriminar, y en la práctica discriminan, entre los productos procedentes de esos países.

    7.19 En el asunto Estados Unidos – Pautas para la gasolina reformulada y convencional, el Órgano de Apelación subrayó la pertinencia de ese "conocimiento" en el contexto de una violación del párrafo 4 del artículo III:

    En nuestra opinión, [el hecho de no haber atenuado los efectos de la reglamentación en los proveedores extranjeros] [son ampliamente suficientes] para que el Grupo Especial estableciera que había habido violación de las disposiciones del párrafo 4 del artículo III. La discriminación resultante debía haberse previsto y no fue meramente involuntaria o inevitable.342

    Como el texto del párrafo 1 del artículo I no es menos estricto que el del párrafo 4 del artículo III, el conocimiento previo y los efectos de la discriminación son una prueba suficiente para justificar la presunción de una violación del párrafo 1 del artículo I. Por consiguiente, aunque Indonesia pueda alegar que la "empresa de vanguardia" tiene libertad para importar productos de cualquier procedencia, de todos modos Indonesia conocía obviamente de qué manera las ventajas del programa se distribuirían entre los interlocutores comerciales y ayudó a la ejecución del plan. En resumen, se trata de un caso de intervención activa, que viola el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.

    7.20 En segundo lugar, como ya se ha examinado, el párrafo 1 del artículo I prohíbe un trato de la nación más favorecida "condicional". Por consiguiente, incluso si los reglamentos no establecen ninguna preferencia para ningún país determinado, son "condicionales" y, por ende, incompatibles con el párrafo 1 del artículo I.

    d) El hecho de que sólo se conceda el trato preferencial únicamente a una cierta parte de productos procedentes de Corea no puede constituir tampoco una defensa

    7.21 Indonesia puede alegar que el trato preferencial se concede únicamente a una determinada parte de las piezas y componentes procedentes de Corea, y no a la totalidad, y que, por lo tanto, la medida no es incompatible con el párrafo 1 del artículo I. Sin embargo, esta defensa también es improcedente por las siguientes razones.

    7.22 En primer lugar, el texto del párrafo 1 del artículo I establece que no se debe conceder ninguna ventaja a "ningún producto" originario de ningún país con respecto a los productos similares originarios de otros Miembros de la OMC. El texto no prohíbe las ventajas sólo cuando se conceden a "todos los productos" o a "la mayor parte de los productos" originarios de un determinado país. Por lo tanto, la posible alegación del Gobierno de Indonesia carece de fundamento porque hace caso omiso del texto del artículo I. En efecto, la resolución de un Grupo Especial reciente de la OMC en el asunto CE – Bananos III confirmó que "el párrafo 1 del artículo I obliga a que cualquier ventaja concedida por un Miembro a un producto originario de otro país sea concedida también a todo producto similar originario de los territorios de todos los demás Miembros, en lo que respecta [por ejemplo] a las cuestiones a las que se refiere el párrafo 4 del artículo III".343

    7.23 Por otra parte, en el informe del Grupo Especial del GATT, de 1989, en el asunto Estados Unidos – Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930 se estableció lo siguiente:

    La prescripción […] de que el trato no sea "menos favorable" [es una] expresión del principio fundamental de la igualdad de trato entre los productos importados y otros productos extranjeros (en virtud del principio de la nación más favorecida) o entre aquéllos y los productos nacionales (en virtud del trato nacional prescrito por el artículo III) […] La obligación de dar un trato que no sea "menos favorable" establecida en el párrafo 4 del artículo III [y, por analogía, en el párrafo 1 del artículo I] es aplicable a cada caso de importación de productos […].344

    En el contexto de la violación del párrafo 2 del artículo III, el Órgano de Apelación de la OMC citó este texto del Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Artículo 337 en apoyo de su propia conclusión, de que "la aplicación de un impuesto que no sea similar incluso a algunos productos importados, en comparación con los productos nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí es incompatible con las disposiciones de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III".345 (Subrayado añadido.) El mismo razonamiento se aplicó en los informes de otros grupos especiales del GATT/OMC (y del Órgano de Apelación), incluido el del asunto Estados Unidos – Bebidas, en el que se llegó a la conclusión de que, con respecto al artículo III, el hecho de que sólo algunos productos nacionales eran tratados de manera preferencial no subsanaba la incompatibilidad con el artículo III. No hay razón alguna para aplicar una regla diferente en lo que respecta al párrafo 1 del artículo I.

    2. El Programa ampliado de Automóviles Nacionales de junio de 1996

    7.24 El Japón sostiene que el Programa ampliado de Automóviles Nacionales de junio de 1996 (véase la sección III.A) viola el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. Se indican a continuación los argumentos expuestos por el Japón para respaldar su reclamación:

    a) Indonesia concede ventajas únicamente a las importaciones de vehículos completamente montados procedentes de Corea (es decir, los automóviles nacionales montados en la fábrica Kia de Corea) en violación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994

    1) Indonesia concede ventajas únicamente a las importaciones procedentes de Corea

    7.25 Indonesia concede el trato de franquicia arancelaria y la exención relativa al impuesto de lujo únicamente a los vehículos completamente montados (es decir, a los automóviles nacionales montados en la fábrica de Kia) importados de Corea.

    7.26 Aunque no se sabe si en la solicitud de autorización se especificó que las importaciones procedían de Corea, de hecho todos los automóviles Timor importados en el marco del Programa de junio han procedido de la empresa Kia de Corea, como Indonesia ha confirmado. Esto no es en absoluto fortuito, ya que el sedán S515 de 1.500 cm³ es una copia del modelo Sephia de Kia y, por tanto, ninguna empresa extranjera, aparte de Kia, puede fabricar el S515. Por otra parte, este hecho era fácilmente previsible, dada la declaración que figuraba en la carta de fecha 12 de diciembre de 1995 remitida por el Director Presidente de TPN al Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión. En esta carta se afirmaba que TPN deseaba fabricar "vehículos automóviles de cuatro ruedas, con la marca ‘TIMOR’, en la fábrica Kia Motors Corp., Corea del Sur, que se enviarán posteriormente a Indonesia semimontados […]" (cursiva añadida) en los tres años iniciales y, por tanto, se preveía desde el comienzo una producción o una participación considerable de Kia, al menos en la etapa inicial.

    2) Indonesia viola el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994

    7.27 Como se ha examinado en relación con el Programa de febrero de 1996 (sección VII.A.1), el trato de franquicia arancelaria y las exenciones relativas al impuesto de lujo son ventajas concedidas sólo a las importaciones (en este caso, importaciones de vehículos completamente montados) procedentes de Corea, pero no a las importaciones (de vehículos completamente montados) procedentes del Japón o de cualquier otro país. Como Indonesia ha reconocido, la condición de empresa "de vanguardia" no se concede automáticamente. De hecho, después de más de un año y medio, PT Timor es aún la única empresa a la que se ha otorgado esta condición privilegiada. Es incluso concebible que PT Timor siga siendo la beneficiaria exclusiva del Programa, porque resulta difícil imaginar que va a haber muchos automóviles "nacionales", y que finalmente se concederá el trato de la nación más favorecida incondicionalmente a todos los interlocutores comerciales. Teniendo en cuenta la magnitud del privilegio, es difícil creer que la presente condición sea meramente accidental. Además, es previsible que la imposición del requisito de compras de contrapartida del 25 por ciento, que limita intrínsecamente el número de empresas o países exportadores que cumplen los requisitos, beneficiará exclusivamente a la empresa coreana o a Corea. Por lo tanto, este trato discriminatorio constituye claramente una violación del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. La argumentación relativa al Programa de febrero de 1996 (véase la sección VII.A.1) es igualmente aplicable a las ventajas concedidas a las importaciones de vehículos completamente montados procedentes de Corea.

    b) El hecho de que la autorización previa haya expirado no puede constituir una defensa

    7.28 Indonesia puede alegar que la autorización otorgada en junio de 1996 expiró el 30 de junio de 1997 y que, por lo tanto, el Gobierno del Japón no tiene un interés jurídico en impugnar esa autorización.

    7.29 Sin embargo, el Decreto Presidencial Nº 42/1996 sigue en vigor. (Véase la sección X.) Indonesia puede designar otros modelos para su importación como automóviles nacionales, de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 42/1996. Además, al menos otro modelo de vehículo fabricado por Kia ha sido al parecer incluido en el Programa de Automóviles Nacionales y tendría derecho a recibir autorización de importación como automóvil nacional. El 5 de noviembre de 1996, Kia anunció en Seúl (Corea) que "la empresa proyecta fabricar 50.000 furgones utilitarios por año en Indonesia a partir de 1998. El Vicepresidente Ejecutivo de Kia, Kim Seung-ahn, expresó que "después de examinar la cuestión con nuestro asociado en la empresa conjunta, PT Timor Putra Nasional, y con el Gobierno de Indonesia, hemos acordado incluir la producción de furgones utilitarios en el proyecto de automóviles nacionales de Indonesia". Un representante de PT Timor confirmó que "efectivamente, tenemos ese plan y creemos que será incluido (en el Programa de Automóviles Nacionales)".346 En mayo de 1997, el Sr. Soemitro Soerachmad, jefe ejecutivo de la filial de distribución de PT Timor, dijo que "la empresa [PT Timor] había acordado con Kia Motors de Corea del Sur importar el Sportage, un pequeño vehículo de recreo utilitario, a partir de comienzos de 1998" […]. El Sportage, un vehículo ligero de recreo utilitario, denominado J520i en Indonesia, tendrá derecho a las mismas ventajas fiscales y arancelarias concedidas al Timor […]. No obstante, el Sr. Soemitro indicó que era posible que las primeras partidas del nuevo modelo se tuvieran que importar de Corea completamente montados hasta que se terminara de construir la nueva fábrica".347 Por consiguiente, el Gobierno del Japón se enfrenta a una amenaza tangible de un nuevo perjuicio, debido a los reglamentos vigentes de Indonesia.

    7.30 Además, algunos grupos especiales anteriores han examinado determinadas medidas y han presentando informes completos aunque las medidas pertinentes expiraran durante el procedimiento de los grupos especiales, e incluso antes de la constitución del grupo especial.348 Por esta razón, el hecho de que la autorización concedida en junio de 1996 haya expirado el 30 de junio de 1997 carece de importancia a los efectos del presente procedimiento.

    B. Reclamaciones formuladas por las Comunidades Europeas

    7.31 Las Comunidades Europeas alegan que las medidas siguientes son incompatibles con las obligaciones de Indonesia dimanantes del párrafo 1 del artículo I del GATT:

    1) la exención relativa a los derechos aduaneros concedida a las importaciones de automóviles nacionales;

    2) la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo concedida a los automóviles nacionales e importados;

    3) la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo concedida a los automóviles nacionales montados en Indonesia; y

    4) la exención de derechos de aduana relativa a las importaciones de piezas y componentes para el montaje de automóviles nacionales en Indonesia.

    7.32 Se exponen a continuación los argumentos de las Comunidades Europeas para respaldar esas alegaciones:

    7.33 El párrafo 1 del artículo I del GATT establece lo siguiente:

    Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones […] y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país […] será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de […] todas las demás partes contratantes […].

    1. Medidas relativas a la importación de automóviles nacionales

    7.34 Las exenciones 1) y 2) violan el párrafo 1 del artículo I porque conceden una "ventaja" que de hecho beneficia sólo a las importaciones de vehículos automóviles de la marca Kia originarios de Corea, con exclusión de las importaciones de vehículos automóviles "similares" originarios de otros Miembros.

    a) Las medidas conceden "ventajas" abarcadas por el párrafo 1 del artículo I del GATT

    7.35 El párrafo 1 del artículo I del GATT se aplica, entre otros casos, a toda ventaja concedida por un Miembro "con respecto a los derechos de aduana […] impuestos a las importaciones […] o en relación con ellas […]". En consecuencia, la exención de derechos aduaneros concedida a las importaciones de automóviles nacionales es una medida abarcada por el párrafo 1 del artículo I.

    7.36 El párrafo 1 del artículo I del GATT se aplica también a toda ventaja concedida con respecto a "todas las cuestiones a que se refiere el párrafo 2 […] del artículo III". El párrafo 2 del artículo III se refiere a los "impuestos u otras cargas interiores". Como se ha demostrado supra, el impuesto sobre la venta de artículos de lujo es un "impuesto interior" en el sentido del párrafo 2 del artículo III. Por lo tanto, la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo constituye también una ventaja abarcada por el párrafo 1 del artículo I.

    b) Los automóviles abarcados por las medidas son "similares" a otros automóviles

    7.37 Como se indicó supra, la definición de "automóviles nacionales" no se basa en ningún factor que pueda afectar per se a las características físicas de esos automóviles o a sus usos finales. Por lo tanto, en principio los automóviles nacionales importados de Corea son "similares" a cualquier vehículo automóvil importado de otros Miembros.

    c) Las medidas benefician sólo y exclusivamente a las importaciones de automóviles Kia originarios de Corea

    7.38 El párrafo 1 del artículo I del GATT no prohíbe sólo las medidas que discriminen de manera formal y abierta según sea el país de origen de los productos importados. También se ha considerado que las medidas redactadas en términos de aplicación general y neutrales en cuanto al origen violan el párrafo 1 del artículo I cuando de hecho benefician sólo o principalmente a las importaciones procedentes de un determinado Miembro. Esto ha sido confirmado recientemente por el Órgano de Apelación en el asunto CE – Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, en el que se estableció:

    Los artículos I y II del GATT de 1994 han sido aplicados, en la práctica anterior, a medidas que involucraban una discriminación de hecho.349

    7.39 Como ejemplos de esa práctica, el Órgano de Apelación mencionó los informes de los Grupos Especiales que examinaron los asuntos España – Régimen arancelario del café sin tostar350; CEE   Importaciones de carne de bovino procedentes del Canadá351; y Japón – Arancel aplicado a las importaciones de madera de picea, pino, abeto, aserrada en tamaños corrientes.352

    7.40 El Decreto Presidencial Nº 42/96 ha sido cuidadosamente redactado con el objeto de evitar toda apariencia de discriminación entre los Miembros. En apariencia, el Decreto Presidencial Nº 42/96 autoriza a las "empresas de vanguardia" a importar en régimen de franquicia arancelaria automóviles nacionales de cualquier país del mundo. Sin embargo, en la práctica todos los automóviles que hasta ahora se han beneficiado del Decreto Presidencial Nº 42/96 han sido de origen coreano. Esto no es casual. El Decreto Presidencial Nº 42/96 fue concebido y aplicado desde el comienzo por las autoridades indonesias con el único y deliberado propósito de permitir la importación en régimen de franquicia arancelaria, por parte de PT TPN, de automóviles Kia fabricados exclusivamente en Corea, y no de ningún otro automóvil.

    7.41 Las autoridades de Indonesia han reconocido públicamente que su política consiste en reservar los beneficios del Programa de Automóviles Nacionales exclusivamente a PT TPN. En una conferencia de prensa realizada el 15 de marzo de 1996, el Ministro de Industria y Comercio de Indonesia, Sr. Tunky Ariwibowo, anunció la política del Gobierno de Indonesia de reservar los beneficios del Programa de Automóviles Nacionales para PT TPN. Desde entonces, esta política ha sido reiterada por el Sr. Ariwibowo y otros funcionarios superiores en numerosas ocasiones.353 Esa política se ha visto confirmada por el hecho de que, hasta la fecha, PT TPN sigue siendo la única empresa a la que se ha concedido la condición de "empresa de vanguardia", aunque otros productores indonesios de automóviles también lo han solicitado. Por lo tanto, en la práctica el Decreto Presidencial Nº 42/96, aunque está redactado en términos de aplicación general, ha tenido un único destinatario y beneficiario: la empresa PT TPN.

    7.42 La decisión de las autoridades indonesias de reservar los beneficios del Programa de Automóviles Nacionales para PT TPN entrañaba también una decisión consciente, aunque no explícita, de esas autoridades, de conceder los beneficios establecidos en el Decreto Presidencial Nº 42/96 sólo con respecto a las importaciones de automóviles fabricados por Kia en Corea.

    7.43 Al adoptar el Decreto Presidencial Nº 42/96, las autoridades de Indonesia no podían desconocer que PT TPN aprovecharía esa medida con el objeto de importar exclusivamente vehículos automóviles fabricados por Kia en Corea. En particular, porque esas autoridades sabían que:

    - el Sr. Hutomo Mandala Putra, propietario de PT TPN, había establecido una empresa conjunta con Kia para el montaje de automóviles Kia en Indonesia, ya en 1993;

    - el primer automóvil nacional que PT TPN proyectaba montar en Indonesia (el Timor S515) es una versión de un modelo Kia ya existente, el Sephia;

    - las principales instalaciones de Kia para el montaje del Sephia están situadas en Corea.

    7.44 Indudablemente, existen pruebas en el expediente que demuestran que el Decreto Presidencial Nº 42/96 fue adoptado como respuesta a una solicitud concreta de PT TPN, de que se la autorizara a exportar concretamente vehículos automóviles fabricados por Kia en Corea, y no otro tipo de vehículos automóviles. Como se examinó en el análisis de los hechos, en una carta de fecha 12 de diciembre de 1995, PT TPN solicitó a las autoridades indonesias la aprobación para, entre otras cosas:

    1. La fabricación de vehículos automóviles de cuatro ruedas, con la marca "TIMOR", en la fábrica de Kia Motors Corp., de Corea del Sur, que se enviarían posteriormente a Indonesia semimontados […].

    3. La importación de vehículos semimontados resultantes de la producción mencionada en el punto 1, utilizando componentes/piezas nacionales (indonesios) exportados a las instalaciones de Kia Motors Corp., con exención de derechos de importación, derechos de importación adicionales e impuestos sobre la venta de artículos de lujo sobre esos vehículos.

    7.45 La aplicación posterior del Decreto Presidencial Nº 42/96 brinda una nueva confirmación de que esta medida fue ideada con la finalidad exclusiva de permitir la importación en franquicia arancelaria, por parte de PT TPN, de automóviles fabricados por Kia en Corea.

    7.46 El 7 de junio de 1996, la empresa PT TPN fue autorizada con arreglo al Decreto Presidencial Nº 42/96 a importar 45.000 automóviles. Esta autorización es hasta ahora la única otorgada de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 42/96. En la autorización se indica concretamente el tipo o clase de los automóviles que se han de importar en los términos siguientes: "sedán S/515 – 1.500 cm³". Las especificaciones técnicas del S515 son las mismas que las del modelo "Sephia" de Kia. Por lo tanto, aunque en la autorización no se ordene expresamente a PT TPN comprar los automóviles a un determinado proveedor, de sus términos se desprendía implícitamente que sólo se refería a los automóviles fabricados por Kia en Corea.

    7.47 Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, no resulta sorprendente que los 39.727 automóviles importados por PT TPN en el marco del Decreto Presidencial Nº 42/96 hasta el 30 de junio de 1997, fecha en la que esa autorización expiró, hayan sido fabricados por Kia e importados de Corea.

    2. Medidas relativas al montaje de automóviles nacionales en Indonesia

    7.48 Las exenciones 3) y 4) violan el párrafo 1 del artículo I del GATT porque conceden una "ventaja" que de hecho beneficia principalmente, sino exclusivamente, a las importaciones de piezas y componentes procedentes de Corea, en perjuicio de las importaciones de piezas y componentes "similares" procedentes de otros Miembros.

    a) La medida concede "ventajas" abarcadas por el párrafo 1 del artículo I del GATT

    7.49 Como ya se ha examinado, el párrafo 1 del artículo I se aplica a toda ventaja concedida por un Miembro con respecto a los derechos de aduana impuestos a las importaciones de mercancías o en relación con ellas. Por ende, la exención de derechos de aduana que gravan la importación de piezas y componentes para el montaje de automóviles nacionales es una "ventaja" abarcada por el párrafo 1 del artículo I.

    7.50 El párrafo 1 del artículo I se aplica también a toda ventaja concedida con respecto a "todas las cuestiones [a que se refiere el párrafo 2] del artículo III". El impuesto sobre la venta de artículos de lujo es un impuesto interno y, por lo tanto, es una de las "cuestiones" mencionadas en el párrafo 2 del artículo III. La exención del impuesto sobre la venta de automóviles nacionales montados en Indonesia representa una "ventaja" no sólo respecto de los automóviles nacionales sino, indirectamente, también respecto de las piezas y componentes utilizados para su fabricación. Esa ventaja "indirecta" también está abarcada por el párrafo 1 del artículo I.

    b) Las piezas y los componentes fabricados en Corea del Sur son "similares" a otras piezas y componentes

    7.51 El simple hecho de ser fabricados en Corea no confiere a las piezas y componentes características físicas o usos finales específicos que los haga "no similares" respecto de las piezas y componentes fabricados en cualquier otra parte.

    c) Las medidas beneficiarán principalmente, sino exclusivamente, a las importaciones de piezas y componentes procedentes de Corea del Sur

    7.52 El primer automóvil nacional montado en Indonesia por PT TPN (el Timor S515) no es sino una réplica del modelo Sephia de Kia con una nueva insignia. La mayor parte de las piezas y componentes montados por Kia para la construcción de su modelo Sephia son fabricados en Corea por la propia Kia o sus empresas afiliadas o bien por fabricantes de piezas independientes vinculados a Kia mediante relaciones de suministro de larga data.

    7.53 Para PT TPN, no tendría ningún sentido comercial ensayar e importar las piezas y componentes para el montaje del Timor S515 de otros proveedores establecidos en terceros países. Esto ya había sido previsto por PT TPN en su carta de fecha 12 de diciembre de 1995, en la que solicitaba la aprobación de las autoridades indonesias para:

    2. La fabricación de vehículos automóviles de cuatro ruedas, con la marca "TIMOR", en instalaciones de montaje autorizadas de terceros/partes en Indonesia, cuyos principales materiales se importarían (Kia Motors Corp.), comenzando con vehículos completamente desmontados y reduciendo gradualmente la importación mediante la utilización de componentes locales […]

    7.54 Como resultado, de hecho las ventajas arancelarias y fiscales para el montaje de automóviles nacionales en Indonesia beneficiarán de forma predominante, si no exclusiva, a las importaciones de piezas y componentes procedentes de Corea, con lo que se viola el párrafo 1 del artículo I del GATT.

    C. Reclamaciones formuladas por los Estados Unidos

    7.55 Los Estados Unidos alegan que la exención otorgada por Indonesia a los sedanes Sephia de Kia completamente montados e importados de Corea, respecto de los derechos de importación y del impuesto de lujo, viola el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994. Se exponen a continuación los argumentos de los Estados Unidos para respaldar esta reclamación:

    7.56 Mediante el Decreto Presidencial Nº 42/1996, se concedió a los "vehículos automóviles nacionales" producidos en el extranjero el mismo trato que el otorgado a los automóviles nacionales producidos en Indonesia. Esto significa que los sedanes Sephia de Kia completamente montados se podían importar de Corea sin que estuvieran sometidos a: a) el arancel del 200 por ciento aplicable a los automóviles de pasajeros importados, completamente montados; y b) el impuesto de lujo del 35 por ciento. Este trato preferencial concedido a los vehículos automóviles importados de Corea viola el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994.

    7.57 El párrafo 1 del artículo I establece en su parte pertinente:

    Con respecto a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones […] o en relación con ellas […] con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones […], y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrafos 2 y 4 del artículo III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país […] será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de las demás partes contratantes […].

    7.58 La exención exclusiva del arancel del 200 por ciento y del impuesto de lujo del 35 por ciento concedida a los sedanes Sephia de Kia importados de Corea constituye claramente una "ventaja, favor, privilegio o inmunidad" en el sentido del párrafo 1 del artículo I que no se concede "inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes". Las importaciones de automóviles de pasajeros completamente montados "similares" a los Sephia de Kia no gozan del mismo trato. En realidad, se los coloca en desventaja desde el punto de vista competitivo al someterlos al arancel del 200 por ciento y al impuesto de lujo del 35 por ciento. En sí misma, esta exención viola el párrafo 1 del artículo I.

    7.59 Indonesia ha expresado públicamente que su exención arancelaria y fiscal no viola el párrafo 1 del artículo I "porque no exige a los beneficiarios directos de la subvención que importen los automóviles de un determinado país. Los particulares designados como empresas nacionales de automóviles pueden importar libremente los automóviles que cumplan los requisitos procedentes de cualquier país".354

    7.60 Este intento de justificar una medida que es incompatible con la OMC de manera tan flagrante es poco franca, en el mejor de los casos. Cuando se dictó el Decreto Presidencial Nº 42/1996, el Gobierno de Indonesia ya había autorizado a la empresa conjunta Kia Timor como única fabricante de un "vehículo automóvil nacional" y como única beneficiaria de las ventajas previstas en el Programa de Automóviles Nacionales. Este proyecto suponía la producción/montaje en Indonesia de sedanes Kia Sephia, que se designarían con el nuevo nombre de sedanes Timor S515 y S515i. En realidad, Indonesia ha alegado que no concedería las ventajas de los vehículos nacionales a ningún otro vehículo que fabricara la empresa Kia Timor.355 Por consiguiente, sólo existía un automóvil, y sólo uno, que se podía importar como "automóvil nacional", y se trataba de un automóvil coreano, el sedán Kia Sephia.

    7.61 Por otra parte, el Gobierno de Indonesia otorgó la exención de un año relativa a los derechos de importación y al impuesto de lujo para facilitar la producción/montaje en Indonesia del sedán Timor Kia Sephia. Como declaró el Ministro de Industria y Comercio: "La finalidad de esto es acelerar el proceso de producción del Timor a fin de que [el automóvil] pueda entrar rápidamente en el mercado. El Gobierno concede a PT Timor Putra Nasional un plazo de 12 meses, de junio de 1996 a junio de 1997, para el montaje de los automóviles en la fábrica de Kia situada en Corea".356

    7.62 Teniendo en cuenta esto, resulta simplemente increíble que se alegue, como hace Indonesia, que los particulares, sea TPN o Kia Timor, "tenían libertad para importar automóviles de cualquier procedencia". El objetivo de la exención arancelaria y fiscal de un año para los "automóviles nacionales" importados era facilitar la entrada en el mercado indonesio del sedán Timor Kia Sephia, el único designado como "vehículo nacional" en ese momento. Este objetivo no se podría haber cumplido si Kia Timor o TPN hubieran tenido libertad para importar cualquier vehículo de cualquier procedencia que escogieran, tales como un Opel Optima o un Ford Escort. Por lo tanto, en realidad sólo los sedanes Kia Sephia procedentes de Corea podían beneficiarse del trato preferencial concedido por el Decreto Presidencial Nº 42/1996.

    7.63 En realidad este caso es análogo al asunto CEE – Carne bovina, en el que el Grupo Especial constató la violación del artículo I, en una situación en que "de hecho se negaba el acceso al mercado de la CEE a las exportaciones de productos similares que no fueran originarios de los Estados Unidos, dado que el único organismo facultado para certificar la carne […] era un organismo estadounidense habilitado para expedir certificados solamente para la carne originaria de los Estados Unidos".357 Así como en el caso CEE – Carne de bovino, sólo la carne certificada por el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos podía tener acceso al mercado de las Comunidades Europeas, en el caso presente el único automóvil "certificado" para gozar de las exenciones arancelarias y fiscales en virtud del Decreto Presidencial Nº 42/1996 era el sedán Kia Sephia procedente de Corea.

    D. Respuesta de Indonesia a las reclamaciones basadas en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994

    7.64 Se exponen a continuación los argumentos de Indonesia en respuesta a las reclamaciones basadas en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994:

    1. El Programa de junio de 1996 expiró el 30 de junio de 1997, por lo que no puede haber una violación actual del artículo I del GATT de 1994

    a) La autorización legal del Programa de junio de 1996 expiró el 30 de junio de 1997

    7.65 Según sus propios términos, el Programa de junio de 1996 establecía que sólo se utilizaría una vez y que tendría un año de duración. El artículo 2 del Decreto Presidencial Nº 42/1996 (4 de junio de 1996)358, que establecía la autorización legal del programa, decía expresamente:

    La igualdad de trato contemplada en el artículo 1 sólo se concede por una vez y por un plazo máximo de un año y por los importes estipulados por el Ministro de Industria y Comercio. (Subrayado añadido.)

    La concesión limitada a una única vez y por el plazo de un año fue ratificada por el Decreto del Ministro de Industria y Comercio Nº 142/MPP/Kep/6/1996 (5 de junio de 1996), que aplicó el Decreto Presidencial.359 Su artículo 1 establece lo siguiente:

    En el marco de los preparativos, la producción de automóviles nacionales se podrá llevar a cabo en el extranjero por un período máximo único de 1 (un) año con la condición de que se utilicen piezas y componentes fabricados en Indonesia. (Subrayado añadido.)

    7.66 Estas limitaciones se reflejan en la autorización concedida a TPN para importar sedanes Timor S515 en el marco del Programa de junio de 1996. En el "Reconocimiento de importador registrado/agente exclusivo", expediente número 1410/MPP/6/1996, firmado por el Ministro de Industria y Comercio el 7 de junio de 1996, se hace notar en su título que tiene validez hasta el 30 de junio de 1997.360 Incluye la siguiente limitación en el párrafo 1 de sus condiciones: "Únicamente para importar un total de 45.000 unidades de automóviles sedán con un período de importación limitado hasta el 30 de junio de 1997" (subrayado añadido).361

    7.67 El 30 de junio de 1997, la autorización legal del Programa de junio de 1996 expiró según lo previsto, y la autorización de importación otorgada mediante el "Reconocimiento" número 1410/MPP/6/1997 dejó de tener validez.362 No ha sido ni será autorizado ningún programa semejante. Por lo tanto, no sólo las importaciones que según los reclamantes violarían el artículo I del Acuerdo General han dejado de existir hace más de cuatro meses y medio, sino que no existe ninguna autorización legal en virtud de la cual se podrían reanudar. El Programa de junio de 1996 ha terminado, y como se demuestra infra, no guarda ninguna relación con las presentes actuaciones.

    b) Como el programa y la autorización legal en la que éste se basaba han expirado, no existe ningún fundamento para que el Grupo Especial adopte una determinación positiva

    7.68 El párrafo 1 del artículo 19 del ESD establece lo siguiente:

    Cuando un Grupo Especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. (Se omite la nota de pie de página.)

    El párrafo 7 del artículo 3 del ESD confirma que esta solución con vistas al futuro -eliminación de una medida incompatible- es la única compatible con la OMC. (Se reconoce expresamente que la compensación es una "solución provisional" hasta la supresión de las medidas incompatibles con un acuerdo abarcado.)

    7.69 La medida ha sido eliminada porque el Programa de junio de 1996 y la autorización legal en la que se basaba expiraron el 30 de junio de 1997. Por consiguiente, incluso si la medida hubiera sido incompatible con una disposición de la OMC (lo que Indonesia no acepta), ya no hay nada respecto de lo cual adoptar una determinación. En tales circunstancias, sería improcedente que el Grupo Especial hiciera algo más que tomar nota de la expiración del Programa y declarar que no se justifica adoptar ninguna determinación con respecto a la alegada incompatibilidad del programa terminado.

    c) En decisiones de grupos especiales anteriores se respalda la negativa a pronunciarse sobre una medida que ha expirado

    7.70 En el asunto Tailandia – Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos (7 de noviembre de 1990), IBDD 37S/222, la parte reclamante presentó alegaciones respecto de un impuesto especial, del impuesto sobre las transacciones comerciales y de un impuesto municipal. Con antelación a la decisión adoptada por el Grupo Especial, Tailandia dictó un reglamento por el que se aplicaba un único impuesto especial a todos los cigarrillos (importados y nacionales) y suprimió los cigarrillos de la lista de productos sometidos al impuesto sobre las transacciones comerciales y al impuesto municipal. Aunque la autorización legal para volver a establecer los impuestos discriminatorios seguía estando en vigor, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la reglamentación vigente era compatible con las obligaciones de Tailandia dimanantes del GATT. El simple hecho de que fuera posible que, por medio de un reglamento posterior, Tailandia volviera a introducir impuestos discriminatorios contra las importaciones no bastaba para justificar una declaración de incompatibilidad. (Véase ídem, párrafos 84 a 86 y 88, páginas 253 y 254.)

    7.71 En el asunto Tailandia – Cigarrillos el hecho de que las medidas, tales como existían en el momento en el que el Grupo Especial adoptó su decisión, no fueran incompatibles con el Acuerdo General, fue suficiente para justificar una resolución negativa del Grupo Especial. En el caso presente, el Programa de junio de 1996 ha terminado y la autorización legal en la que se basaba ha expirado.

    7.72 La decisión adoptada en 1989 por el Grupo Especial que examinó el asunto CEE – Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa - Reclamación de Chile (22 de junio de 1987), IBDD 36S/104, también resulta ilustrativa. Chile solicitó al Grupo Especial que resolviera que las Comunidades Europeas debían ofrecer una compensación a Chile porque una decisión en la que se estableciera que las medidas debían dejarse sin efecto carecería de sentido, ya que dichas medidas habían expirado. El Grupo Especial se negó a dictar una resolución de "perjuicio retroactivo" y a recomendar una compensación. (Véase ídem, párrafo 12.35, páginas 152 y 153.)363

    7.73 En resumen, las decisiones de Grupos Especiales anteriores también apoyan la conclusión de que cuando, como en el caso presente, un programa y la autorización legal en que se basa han expirado, el Grupo Especial debe declarar que no es procedente adoptar ninguna decisión sobre el fondo de la supuesta incompatibilidad con el artículo I del Acuerdo General.

    2. Indonesia no ha violado el artículo I del GATT de 1994 porque no concedió una ventaja a los automóviles o a las piezas procedentes de un país, que no concediera a los productos similares originarios de otros países

    a) Indonesia no concedió una ventaja a los automóviles o a las piezas procedentes de un país en particular

    7.74 Los reclamantes admiten que nada en los reglamentos o decretos por los que se establecen los Programas de febrero de 1996 o de junio de 1996364 concede un trato preferencial a los automóviles, los componentes o las piezas de ningún país en particular.365 En el Decreto del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión Nº 01/SK/1996 (27 de febrero de 1996)366 se declara expresamente que los fabricantes de automóviles nacionales tienen libertad para determinar las fuentes de tecnología y de las piezas y componentes. Además, el "Reconocimiento de importador registrado/agente exclusivo", expediente número 1410/MPP/6/1996, de 7 de junio de 1996, que es el documento en el que se podría suponer que existen instrucciones en tal sentido, no contiene ninguna limitación de ese tipo.367 En realidad, no hay en el Reconocimiento (ni en ningún otro documento oficial) ningún elemento que ni siquiera sugiera tal intención.

    b) El hecho de que TPN haya adoptado una decisión comercial, sin participación del Gobierno, de establecer una relación comercial con una empresa determinada no constituye una violación de hecho del artículo I

    7.75 Cualquier empresa del sector del automóvil en todo el mundo adopta decisiones empresariales relativas a sus proveedores, algunos de los cuales están instalados en diferentes países. El mero hecho de que una empresa como TPN reciba una subvención no constituye una violación de hecho del artículo I del Acuerdo General. La empresa TPN tiene libertad para importar automóviles, componentes y piezas de cualquier origen que escoja. En todos los informes de grupos especiales citados por los reclamantes, el gobierno demandado había establecido una estructura jurídica que de hecho obligaba o daba lugar a un resultado determinado.

    7.76 En el asunto España – Régimen arancelario del café sin tostar (11 de junio de 1981), IBDD 28S/109, se consideró que el trato arancelario diferencial establecido por el Gobierno respecto del café "suave" y otras variedades de café era discriminatorio. En el asunto Comunidad Económica Europea – Importaciones de carne de bovino procedentes del Canadá (10 de marzo de 1981), IBDD 28S/97, el único organismo autorizado por el reglamento de las Comunidades Europeas para certificar que la carne de bovino era de alta calidad era el organismo oficial de los Estados Unidos, que tenía instrucciones de certificar sólo la carne de bovino estadounidense. Además, el Japón menciona erróneamente el caso de la Gasolina reformulada368 como si en el mismo se hubiera adoptado la posición de que las medidas violan el artículo I si "introducen" una discriminación. Esta descripción es incorrecta. Por el contrario, la decisión declara que las autoridades estadounidenses debían haber previsto que los dos regímenes reglamentarios distintos que habían establecido eran discriminatorios.

    7.77 En cada uno de los tres casos antes mencionados, y pese a la falta de una discriminación explícita, las medidas oficiales ordenaban un resultado determinado. En ninguna de ellas se llegó a la conclusión de que la elección de proveedor realizada por el beneficiario -una empresa privada- de la subvención constituía de hecho una discriminación ordenada por el Gobierno.

    7.78 Incluso si algunos funcionarios conocían el propósito de TPN de utilizar a Kia como proveedor, la estructura jurídica del Programa de Automóviles Nacionales no obligaba ni inducía a que se adoptara esta decisión privada o a que se realizaran importaciones de Corea. El hecho esencial sigue siendo que el motivo por el que se realizaron importaciones de Corea fue una decisión privada y no una decisión oficial. Esa decisión privada queda fuera del ámbito de aplicación del artículo I del Acuerdo General.

    c) El Timor S515 y los componentes y las piezas importados para su construcción no son "similares" a ningún vehículo de pasajeros, componentes o piezas importados de los territorios de los reclamantes

    7.79 El concepto de "producto similar" se utiliza en varios artículos del GATT. Como lo confirman los antecedentes de redacción, los precedentes y los jurisconsultos, el sentido de la frase depende del contexto en el que aparece. En lo que respecta a su empleo en el artículo I, el eminente especialista en asuntos del GATT, profesor John Jackson, expresa lo siguiente:

    En las reuniones preparatorias hubo algunas deliberaciones aisladas que ofrecieron algunas ilustraciones acerca del significado de la expresión "productos similares", especialmente tal como se la usa en la cláusula NMF. En un determinado momento se preguntó si "todos los cereales o únicamente el trigo se considerarían ‘productos similares’" y se respondió que sólo el trigo "sería considerado como ‘producto similar’". En una conferencia posterior, se preguntó si los automóviles de menos de 1.500 kilogramos serían productos similares a los automóviles de más de 1.500 kilogramos, en el caso de una clasificación arancelaria que estableciera esta distinción, y la respuesta aseguró que no sería así.

    La expresión "productos similares", tal como se la emplea en el artículo I (NMF), se puede probablemente analizar teniendo en cuenta los conceptos vertidos en las reuniones preparatorias que se acaban de mencionar.369

    7.80 El estrecho alcance del concepto "producto similar" del artículo I se subrayó en los informes de los Grupos Especiales que examinaron los asuntos Subvención concedida por Australia al sulfato de amonio y CEE – Medidas en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, en los que se hizo notar que, a diferencia del párrafo 2 del artículo III, en el que son pertinentes los efectos en los "productos similares" y los "productos directamente competidores o que puedan sustituirse directamente entre sí", la obligación NMF del artículo I se limita a los "productos similares".370

    7.81 Los vehículos de pasajeros presentan grandes diferencias entre sí; numerosas características físicas y no físicas determinan las propiedades, la naturaleza y la calidad de cada modelo y, por tanto, de los gustos, hábitos y preferencias de los consumidores. Entre estas características diferenciales figuran la calidad, la reputación, el precio, la conducción y la comodidad, las características corrientes, las medidas de seguridad, las opciones disponibles, el tamaño exterior, el espacio interior, el tamaño del motor, la tecnología, y el tipo y el aprovechamiento de combustible. Los reclamantes no han establecido que exista ningún "producto similar" del Timor S515 en sus infructuosos empeños destinados a establecer la existencia de perjuicio grave, y lo mismo ocurre en el contexto del artículo I. Simplemente no existe ningún automóvil que reúna los requisitos físicos y no físicos del Timor S515, de modo que pueda ser considerado un "producto similar" a éste.

    7.82 La misma deficiencia se observa en los argumentos de los reclamantes respecto de los componentes y las piezas de automóviles. Los expertos gubernamentales han calculado que el 93 por ciento (del valor) de los componentes y las piezas del Timor se fabrican ajustándose a las especificaciones de esa marca. Lo mismo sucede (probablemente con ligeras variaciones de porcentaje) con respecto a todos los tipos y marcas. (Por ejemplo, no se utilizan ni se pueden utilizar componentes GM en sedanes BMW o componentes Mercedes en sedanes Toyota.) Los componentes y las piezas que se ajustan a condiciones determinadas y que no pueden utilizarse en otros productos y modelos no son "productos similares". En realidad, no son ni siquiera productos "directamente competidores o que puedan sustituirse directamente entre sí". Por lo tanto, en lo que respecta a los automóviles Timor montados y a los componentes y las piezas del Timor, no puede existir una violación del artículo I del GATT porque no existen "productos similares" sometidos a discriminación.

    3. El Programa de junio de 1996 era una subvención que expiró y, por tanto, no existe violación del artículo I del GATT de 1994

    a) El Programa de junio de 1996 ha expirado y no será renovado

    7.83 Como Indonesia ha afirmado ad nauseam, el Programa de junio de 1996 ha expirado y no será renovado. Cabría pensar que estas declaraciones bastarían. Sin embargo, el Japón, haciendo caso omiso de las numerosas declaraciones directas de Indonesia, insiste en que durante las consultas Indonesia afirmó que el "Decreto Presidencial de junio de 1996 aún está en vigor […]". Por supuesto, esto es lo que Indonesia dijo. Todas las consultas se celebraron mucho antes del 30 de junio de 1997, fecha en que la medida expiró. La subvención de junio de 1996 ha terminado y toda la argumentación de los reclamantes a este respecto carece de importancia práctica.

    b) En lo que respecta a los automóviles Timor no vendidos, el hecho de que el impuesto de lujo no se condone hasta el momento de la venta constituye una cuestión relativa al Acuerdo sobre Subvenciones y no una cuestión relativa al artículo I

    7.84 En junio de 1996, de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 42/1996371, TPN recibió una subvención de un año de duración para los automóviles nacionales fabricados en el extranjero. Esta medida era necesaria porque TPN necesitaba importar automóviles Timor construidos para establecer la red de comercialización necesaria y presentar un automóvil nacional al público comprador indonesio antes de que pudiera comenzar la producción nacional de manera viable.

    Esa política incluía una limitación en materia de cantidad y dos limitaciones temporales:

    · la subvención se concedió sólo para la cantidad de automóviles determinada por el Ministro de Industria y Comercio (45.000 unidades);

    · la subvención se limitaba a un año; y

    · la subvención se concedía una sola vez.

    7.85 Los reclamantes repiten con exactitud el informe de Indonesia en el sentido de que aún no se han vendido todos los automóviles Timor importados al amparo de la subvención de junio de 1996.372 Los reclamantes observan que el Gobierno no condona el impuesto de lujo hasta que no se vende cada uno de los automóviles. Esto también es verdad.

    7.86 El problema de los argumentos presentados por los reclamantes es que no aceptan el hecho de que la medida de junio de 1996 es una subvención. Por lo tanto, con independencia de si la medida está aún en vigor o no (y no lo está), se trata de una subvención y, como tal, está sometida al Acuerdo sobre Subvenciones, y no al artículo I.

    7.87 Indonesia en respuesta a una pregunta del Grupo Especial, expuso posteriormente la siguiente argumentación en relación con el proceso de importación y de despacho de aduana.373

    7.88 Con arreglo al artículo 2 de la Ley de Aduanas Nº 10/1995374375 un producto se considera "importado" cuando llega al territorio aduanero de Indonesia (es decir, al territorio de la República de Indonesia). Se adjunta una traducción de las secciones pertinentes de la Ley de Aduanas.

    7.89 El importador del producto responsable del pago de los correspondientes derechos de aduana, el IVA, el impuesto de lujo sobre las ventas, así como del pago anticipado del impuesto sobre la renta en el momento de la importación. En este caso, el importador es TPN.

    7.90 El importador tiene derecho al despacho de aduana del producto contra presentación a las autoridades aduaneras de una declaración de aduanas y de la prueba de haber pagado los derechos e impuestos exigibles. Conforme al artículo 42 de la Ley de Aduanas, esta obligación puede cumplirse mediante el pago en efectivo o la constitución de un depósito o garantía aceptables para la Aduana. En este caso, en virtud del Decreto Nº 404 del Ministerio de Hacienda y del Reglamento Nº 36 TPN estaba obligada a depositar una garantía que cubriera el valor de los derechos de importación y del impuesto de lujo sobre las ventas de los que estaría exenta en caso de cumplir las prescripciones del Programa de Automóviles Nacionales. TPN estaba además obligada al pago en efectivo del IVA y del impuesto sobre la renta.

    7.91 Después de su importación y hasta que termine el procedimiento del despacho de aduana, los productos suelen quedar como "de mercancías en depósito" (véase el artículo 44 de la Ley de Aduanas). Los depósitos de mercancías están gestionadas por organizaciones privadas (la empresa importadora o cualquier otra con la que la primera haya establecido un acuerdo comercial), pero están bajo el control de la Aduana. Todos los costos derivados de las instalaciones y del almacenamiento de las mercancías corren a cargo del particular (en consecuencia, en este caso, recaen en TPN todos los costos asociados al almacenamiento de las mercancías importadas que no hayan sido despachadas a libre práctica).

    c) Incluso si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que el artículo I no es aplicable, el beneficiario de la exención relativa a los derechos de importación era TPN y no Kia, el Programa no beneficiaba a países específicos y los reclamantes no importan ningún producto similar; por lo tanto, no se ha violado el artículo I

    1) El beneficiario del Programa de junio de 1996 fue TPN y no Kia

    7.92 Como Indonesia ha demostrado, TPN fue la beneficiaria de la subvención de junio de 1996. La empresa TPN era la importadora designada de todos los automóviles Timor. TPN es una entidad de propiedad enteramente indonesia. La empresa Kia no recibió ninguna ventaja del Programa, excepto el hecho de recibir pagos de TPN, por ser una de sus proveedores. Por ende, incluso si el Grupo Especial llegara a la conclusión de que el artículo I es aplicable, ningún país ha recibido una "ventaja" o "favor" en el sentido del artículo I.

    2) El Programa de junio de 1996 no beneficiaba a países específicos

    7.93 Los reclamantes admiten que nada en los reglamentos o decretos por los que se establecen los Programas de febrero y de junio de 1996 ordena o ni siquiera prevé expresamente un trato preferencial para las importaciones procedentes de un determinado país. No obstante, los reclamantes alegan que el hecho de que Indonesia previera que TPN se asociaría con Kia convierte el programa  que, de no ser así, sería inocuo- , en un programa que viola el artículo I porque el Gobierno, según los reclamantes, sabía que las ventajas beneficiarían a Kia, que es una empresa coreana.

    7.94 Este argumento es erróneo por muchas razones, lo que resulta claro cuando se observa la cuestión a través del prisma de la realidad comercial. En primer lugar, las afirmaciones de los reclamantes se reducen a la comprensible queja de que han perdido una competición. TPN podría haber seleccionado para esta empresa conjunta, y probablemente hubiera preferido hacerlo, a cualquiera de los productores de los países reclamantes, inclusive empresas tales como Fiat, Renault o Mazda. TPN necesita tecnología y estabilidad en el Programa de Automóviles Nacionales, dos atributos de los que Kia carece. De este modo, además de tener un enorme incentivo para escoger a alguno de los fabricantes de los países reclamantes, TPN tenía varios desincentivos para escoger a Kia. ¿Por qué, entonces, escogió a Kia? Lo hizo por un único motivo: porque, a diferencia de los fabricantes de los países reclamantes, que protegen incluso las tecnologías ya desechadas, Kia estaba dispuesta a transferir tecnología (inclusive tecnología y formación en materia de producción) a TPN y a hacerlo mediante un precio comercialmente razonable.

    7.95 Los Estados Unidos afirman categóricamente que, a su juicio, la paradoja de esta controversia es que los fabricantes de automóviles estadounidenses deseaban ayudar a Indonesia a alcanzar este objetivo, pero se vieron impedidos de hacerlo por el Programa de Automóviles Nacionales. Esta afirmación carece de todo sentido. Si algún fabricante estadounidense hubiera hecho una oferta razonable, las empresas indonesias que procuraban obtener la condición de empresas de vanguardia se hubiesen alegrado de la oportunidad de obtener un acuerdo con un asociado tan prestigioso.

    7.96 Lo mismo es válido respecto del Japón y de las Comunidades Europeas. Los tres reclamantes se quejan ahora de haber perdido una competición en la que jamás participaron seriamente.

    7.97 En segundo lugar, por supuesto que Indonesia sabía que TPN tenía un acuerdo de servicios técnicos con Kia. Conociendo perfectamente la falta de tecnología y de conocimientos técnicos en Indonesia, el Gobierno no hubiera tratado favorablemente la solicitud de TPN si no hubiera estado informado acerca del apoyo técnico y tecnológico que TPN había contratado. Sin los contrapesos y salvaguardias que los reclamantes critican, el Gobierno no hubiera podido garantizar la legitimidad y la solidez de la empresa propuesta. Indonesia necesita una verdadera industria nacional del automóvil que fabrique automóviles que la mayoría de los indonesios pueda realmente adquirir. La falta de supervisión del proyecto que los reclamantes preconizan es simplemente irresponsable.

    7.98 Como se ha examinado supra, TPN podría haber seleccionado a cualquier compañía que deseara fabricar un automóvil nacional; al escoger a Kia adoptó una decisión comercial. Los reclamantes no han impugnado y no pueden impugnar estos hechos.

    3) Los reclamantes no importan ningún producto similar

    7.99 Los reclamantes admiten que se viola el artículo I únicamente si, entre otras cosas, los productos similares de los reclamantes se encuentran en desventaja o se ven desfavorecidos. En el caso presente no puede haber violación del artículo I porque, entre otras cosas, los reclamantes no importan ningún producto similar, como se ha examinado supra.

    E. Réplicas a la respuesta de Indonesia

    1. Argumentos de réplica del Japón

    7.100 Se exponen a continuación los argumentos de réplica del Japón a las respuestas de Indonesia respecto de las reclamaciones basadas en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994:

    7.101 El Programa de febrero de 1996 y el Programa de junio de 1996 conceden beneficios a determinados componentes y piezas de automóviles de origen coreano y a determinados vehículos coreanos completamente montados, respectivamente, que no se conceden a los productos similares japoneses, lo que viola la obligación del trato de la nación más favorecida establecida en el párrafo 1 del artículo I del GATT.

    a) Las medidas adoptadas por Indonesia para estructurar, adoptar y ampliar el Programa de Automóviles Nacionales asegura que los productos coreanos reciban ventajas fiscales y arancelarias que se niegan a los productos japoneses y, por lo tanto, constituyen una violación del artículo I del GATT

    1) Existen nuevas pruebas que fortalecen la posición del Gobierno del Japón, en el sentido de que las medidas adoptadas por el Gobierno de Indonesia niegan el trato NMF a los productos japoneses

    7.102 Indonesia sostiene que el Programa de Automóviles Nacionales no discrimina explícitamente entre los productos coreanos y otros productos importados, y que toda ventaja concedida a los productos coreanos resulta de un acuerdo comercial privado y no de medidas oficiales.

    7.103 El argumento de Indonesia es erróneo desde el punto de vista fáctico porque es el régimen reglamentario indonesio el que ha creado la discriminación contra los productos japoneses. A estos fines carece de importancia que la discriminación no figure expresamente en los documentos del Gobierno de Indonesia. La discriminación es claramente evidente cuando se examinan las medidas oficiales, y es parte integrante del Programa de Automóviles Nacionales. Al recibir varias solicitudes de PT Timor, al responder a ellas y al desarrollar, aplicar y ampliar el Programa de Automóviles Nacionales, Indonesia no sólo sabía que el Programa beneficiaría a los productos coreanos y a ninguna otra importación, sino que también se ha asegurado de que esto sucedería.

    7.104 El papel central y esencial del Gobierno de Indonesia en las medidas discriminatorias ya se ha demostrado (véase la sección VII.A). El argumento del Japón se ha visto aún más reforzado por la aparición de nuevas pruebas.

    7.105 El Programa de febrero de 1996 fue concebido con la finalidad de conceder beneficios exclusivamente a los productos de PT Timor y de Kia. Esto se desprendía claramente de la solicitud de PT Timor para recibir asistencia del Gobierno de Indonesia, en octubre de 1995, y de la correspondencia cursada posteriormente entre PT Timor y el Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión.376

    7.106 En particular, el "Programa de Automóviles Nacionales" se comenzó a examinar a más tardar en octubre de 1995.377 En estas actuaciones se ha demostrado en particular que el Sr. Hutomo Mandala Putra, Director Presidente de PT Timor, remitió una carta al Sr. Sanyoto Sastrowardoyo, Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión, el 12 de diciembre de 1995, y solicitó para PT Timor exenciones relativas a los derechos de importación y al impuesto de lujo.378 A esta solicitud, el Ministro Sanyoto Sastrowardoyo respondió mediante una carta de 27 de diciembre de 1995, en la que expresó que "apoyamos plenamente su plan de realizar inmediatamente el proyecto".379 Esto se desprende aún más claramente de la "Aprobación de inversiones internas" de 9 de noviembre de 1995, emitida por el Ministro de Estado (Nº 607/I/PMDN/1995, 11 de septiembre de 1995), que el Gobierno de Indonesia facilitó al Grupo Especial.380 Ese documento y sus anexos demuestran que el Gobierno de Indonesia autorizó a PT Timor a producir automóviles en Indonesia más de tres meses antes del anuncio del Programa de febrero de 1996 y manifestó expresamente que "la tecnología de Kia se convertiría en tecnología local".

    7.107 Otro resultado de la coordinación entre Timor y el Gobierno de Indonesia es que sólo PT Timor estuvo en condiciones de solicitar oportunamente la condición de empresa de vanguardia con arreglo al Programa de febrero de 1996. PT Timor solicitó la condición de empresa de vanguardia el 28 de febrero de 1996381, sólo un día después de que el Gobierno de Indonesia dictara el Decreto del Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión/Presidente de la Junta de Coordinación de Inversiones Nº 01/SK/1996382, que estableció formalmente el Programa de febrero de 1996. El mismo día, el Gobierno de Indonesia dio a conocer por primera vez al público y a otras empresas del sector del automóvil el Programa de febrero de 1996, mediante un comunicado de prensa.383 En la primera reunión del Grupo Especial, el Gobierno de Indonesia reveló por primera vez el Decreto por el que se concedía la condición de empresa de vanguardia a PT Timor (Decreto Nº 002/SK/DJ-ILMK/II/1996 del Ministerio de Industria y Comercio) que, curiosamente, llevaba fecha del 27 de febrero de 1996, un día antes de la solicitud de PT Timor. Aunque el Gobierno de Indonesia presentó la carta de remisión de la solicitud de PT Timor como anexo Nº 14 de su primera comunicación, no incluyó los adjuntos de ella que, según la carta de remisión, establecían los detalles de las propuestas de trabajo de PT Timor, y abarcaba algunas cuestiones como la participación accionaria, el diseño y la ingeniería, la fuente de tecnología, el establecimiento de instalaciones de producción, la utilización de componentes, etc.384 De la omisión de Indonesia en presentar las propuestas de trabajo de PT Timor, el Grupo Especial debe inferir que estas propuestas confirman aún más que, desde el comienzo, el Gobierno de Indonesia y PT Timor colaboraron estrechamente en la elaboración de medidas que canalizarían los beneficios exclusivamente hacia PT Timor y las importaciones procedentes de Corea.

    7.108 El Programa de junio de 1996 fue también elaborado y destinado a conceder ventajas exclusivamente a PT Timor y a Kia. El Gobierno de Indonesia admite básicamente esta cuestión en su primera comunicación, y reconoce que el Programa de junio de 1996 era necesario "porque [PT Timor] necesitaba importar automóviles Timor construidos para establecer la red de comercialización necesaria y presentar un automóvil nacional al público comprador indonesio antes de que pudiera comenzar la producción nacional de manera viable". (Véase la sección II.B.2). Es aún más interesante el hecho de que Indonesia presentó una carta de fecha 28 de mayo de 1996, remitida por PT Timor al Ministro de Industria y Comercio indonesio, en la que se afirma claramente que PT Timor solicitaba la producción de "vehículos automóviles con la marca Timor S515 a Kia Motors Co. de Corea del Sur, que se enviarían a Indonesia, por un total de 65.000 unidades de automóviles para 1996-1997".385 El Gobierno de Indonesia, de conformidad con el Reconocimiento de importador registrado/agente exclusivo de vehículos automóviles (Nº 1410/MPP/6/1996) de 7 de junio de 1996, otorgada por el Ministerio de Industria y Comercio, aprobó la solicitud de PT Timor, y designó concretamente al Timor S515, con las especificaciones detalladas en su anexo, como el automóvil que se podía importar y vender en franquicia arancelaria y con exención del impuesto de lujo.386 Al adoptar esta medida, el Gobierno de Indonesia conocía plenamente que el modelo designado era y sería fabricado exclusivamente en las instalaciones de Kia en Corea, y estableció un régimen jurídico que aseguraba que sólo los productos coreanos se beneficiarían del Programa de junio de 1996.

    2) El Programa de Automóviles Nacionales niega el trato NMF incondicional a los productos japoneses y asegura que los productos coreanos reciban ventajas fiscales y arancelarias que se niegan a los productos japoneses

    7.109 El argumento de Indonesia es también erróneo desde el punto de vista jurídico. Algunos automóviles y piezas y componentes de automóviles coreanos se han importado y vendido en Indonesia con aranceles y tipos impositivos favorables que no se conceden a otras importaciones con arreglo a la legislación indonesia. Ésta es la definición más exacta de una denegación del trato NMF.

    7.110 El argumento indonesio, de que la discriminación resulta de decisiones adoptadas por PT Timor, es claramente erróneo porque es el Gobierno y no una empresa privada quien establece los tipos arancelarios y los tipos del impuesto de lujo discriminatorios. PT Timor actúa en el entorno discriminatorio creado por el Gobierno de Indonesia. Además, es claramente el Gobierno de Indonesia, y no PT Timor, quien ha dictado el Decreto Presidencial que concede ventajas a los automóviles importados con la condición de que la empresa exportadora compre determinadas cantidades de piezas y componentes indonesios y emplee a trabajadores indonesios. Como se ha examinado (véase la sección VII.A), el párrafo 1 del artículo I del GATT exige que toda ventaja se conceda incondicionalmente. Como se ha establecido en los precedentes387, la concesión de este tipo de ventajas condicionada a ciertos requisitos es claramente una ventaja "condicional" en el sentido del párrafo 1 del artículo I del GATT. Esto significa que, incluso si la ventaja concedida a los productos procedentes de Corea fuera una ventaja disponible para los productos similares de todos los demás Miembros de la OMC, sometida a las mismas condiciones, de todos modos el Programa de Automóviles Nacionales violaría el párrafo 1 del artículo I del GATT.

    3) Los precedentes del GATT/OMC respaldan el argumento del Japón

    7.111 Indonesia alega que los precedentes de casos resueltos por otros grupos especiales no respaldan el argumento del Japón, de que tales medidas oficiales constituyen una violación del párrafo 1 del artículo I del GATT. En realidad, los precedentes del GATT y de la OMC también debilitan la posición del Gobierno de Indonesia.

    7.112 En primer lugar, se debe observar que la propia Indonesia admite que grupos especiales anteriores han constatado violaciones del párrafo 1 del artículo I en ciertas circunstancias en las que, pese a la falta de una discriminación explícita, una medida oficial ordena un determinado resultado, o cuando una estructura jurídica obliga o da lugar de hecho a un resultado particular. Como se ha demostrado (véase la sección VII.A), el Programa de Automóviles Nacionales establece exactamente tal estructura jurídica, que obliga o da lugar a un resultado particular, es decir, a la concesión de ventajas sólo a los productos coreanos. Por consiguiente, en su intento de refutar los argumentos del Japón, Indonesia ha admitido este argumento.388

    7.113 Se debe recordar que recientemente el Órgano de Apelación volvió a confirmar la importancia de la no discriminación tanto de hecho como de jure. En el asunto Bananos III, el Órgano de Apelación estableció explícitamente que "los artículos I y II del GATT de 1994 han sido aplicados, en la práctica anterior, a medidas que involucraban una discriminación de hecho", refiriéndose al Informe del Grupo Especial que examinó el asunto Comunidad Económica Europea – Importaciones de carne de bovino procedentes del Canadá.389

    b) La insólita afirmación de Indonesia, de que no existen productos similares a los automóviles Timor o a las piezas y componentes destinados al Timor, es simplemente errónea

    7.114 Indonesia alega que los reclamantes, incluido el Japón, no han establecido, a los fines del artículo I, que existe algún producto similar a los sedanes Timor y a las piezas y componentes de automóviles utilizados para su montaje. El análisis que hace Indonesia de las semejanzas fácticas y de los precedentes jurídicos pertinentes es equívoco e incorrecto.

    1) Las empresas japonesas producen automóviles similares a los automóviles nacionales importados de Corea

    7.115 Como se ha examinado (véase la sección V.A.1), carece prácticamente de sentido examinar la "similitud" en el caso presente. El Programa de Automóviles Nacionales discrimina entre determinados productos coreanos y todas las demás importaciones, sobre la base de que reúnan o no los requisitos para ser considerados "automóviles nacionales", con lo que se favorece exclusivamente a los productos coreanos, y la discriminación no se basa en ninguna otra característica de los productos. Incluso si un producto fabricado en el Japón es idéntico a un producto fabricado en Corea en relación con el Programa de Automóviles Nacionales, el producto coreano recibiría un trato arancelario y fiscal más favorable que el producto japonés. Los productos idénticos son indudablemente productos similares, de modo que no hay motivo alguno para seguir analizando cuáles son las características que hacen que los productos sean similares cuando la medida en cuestión incluso discrimina entre productos idénticos.

    7.116 Indonesia trata de oscurecer la muy clara discriminación que forma parte del Programa de Automóviles Nacionales, preconizando una definición nueva y extraordinariamente estrecha del concepto de "producto similar". Indonesia desearía que este Grupo Especial considerara que el sedán S515 es tan singular que no es "similar" a ningún otro automóvil en todo el mundo. Si se adoptara esa posición, Indonesia tendría libertad para imponer todos los impuestos y las políticas de carácter discriminatorio que estimara adecuado contra los automóviles importados.

    7.117 En realidad, la lógica de la posición indonesia es que cada modelo de automóvil es único, de modo que todos los Miembros de la OMC tendrían libertad para discriminar a todos los modelos importados. Esa posición eliminaría efectivamente las disciplinas fundamentales del GATT en materia de trato NMF y de trato nacional en lo que respecta al sector del automóvil. Un enfoque tan estrecho de la "similitud" también podría limitar radicalmente la aplicación de esas disciplinas del GATT a todos los demás productos manufacturados.

    2) Las empresas japonesas producen piezas y componentes de automóviles similares a los importados de Corea para el montaje de los automóviles nacionales

    7.118 Indonesia llega incluso a sostener que "no existen "productos similares" de los componentes y piezas del Timor. Esta alegación se basa en la teoría de Indonesia, de que ningún producto puede ser similar a un componente adaptado a un cliente determinado. El mero hecho de que una pieza o un componente se adapte para su montaje en un modelo particular de automóvil no significa inevitablemente que deje de ser similar respecto de otras piezas y componentes de automóviles. La realidad es que una pieza o un componente se puede adaptar a un cliente determinado sólo en un aspecto de escasa importancia, y que un fabricante puede fácilmente adaptar cualquier pieza o componente corriente para una variedad de modelos de automóviles.

    7.119 Tomando como base el criterio general del Gobierno del Japón respecto de la naturaleza de las piezas y componentes de automóviles, es verdad que los fabricantes de automóviles a menudo establecen especificaciones para las piezas y componentes que se aplican sólo para un modelo. Sin embargo, entre los automóviles del mismo tipo o de la misma clase, las piezas y componentes relacionados con la tracción (como los motores, los elementos de transmisión y los frenos), los neumáticos, las baterías, las ruedas, los faros, los asientos, etc., a menudo son intercambiables con sólo algunos ajustes de menor importancia. En consecuencia, cuando se han determinado las especificaciones de las piezas y componentes de un modelo particular, un único fabricante puede producir y suministrar piezas y componentes adaptados a las necesidades específicas de una variedad de modelos.

    7.120 En esas circunstancias, resulta claro que, con independencia de si las piezas y componentes se fabrican adaptándolas a un modelo determinado, a menudo existen numerosos productos "similares" dentro de una categoría de piezas y componentes (tales como los motores, los elementos de transmisión, los frenos, etc.) que son producidos por el mismo o por otros fabricantes para otros modelos.

    7.121 El Gobierno de Indonesia puede alegar que las piezas y componentes utilizados para el montaje de los automóviles Timor son diferentes de esta descripción general y no son intercambiables, con ajustes de menor importancia, con las piezas y componentes utilizados en otros modelos. No obstante, incluso si esto fuera cierto, ello no significaría que tales productos son necesariamente "no similares" de todos los demás productos, en el sentido del Acuerdo General, como alega Indonesia. Además, ello confirmaría el argumento del Japón, de que el Programa de Automóviles Nacionales de hecho sólo beneficia a las piezas y componentes importados de Kia Motors, Corea.

    7.122 Por lo tanto, los fabricantes japoneses pueden producir y enviar exactamente las mismas piezas y los mismos componentes, con la necesaria adaptación a las especificaciones del cliente. Sin embargo, las medidas indonesias de todos modos concederían un trato menos favorable a los productos japoneses, que no se pueden utilizar para el montaje de los automóviles nacionales, que el que concede a ciertos productos coreanos. En todo caso, la teoría del Gobierno de Indonesia relativa a las piezas y componentes adaptados al cliente no excusan todas las discriminaciones contra las importaciones porque la propia Indonesia ha reconocido que el Timor S 515 utiliza algunas piezas y componentes no adaptados a las especificaciones del cliente. (Véase la sección VII.D.)

    3) El criterio extremadamente estrecho de Indonesia respecto de los "productos similares" no tiene ningún respaldo en los precedentes del GATT/OMC

    7.123 Indonesia no ofrece ningún respaldo serio para su concepción extremadamente estrecha de la similitud. Las únicas dos decisiones de grupos especiales del GATT que cita no son en absoluto pertinentes. El Gobierno de Indonesia cita los casos Subvención concedida por Australia al sulfato de amonio y CEE – Medidas en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal390, en favor de la idea de que el concepto de "productos similares" del artículo I es más estrecho que el concepto de "productos similares" o "productos directamente competidores o que puedan sustituirse directamente entre sí" del artículo III, lo que es absolutamente obvio y nada tiene que ver con el ámbito de aplicación del concepto de "productos similares" en sí mismo. Por lo tanto, esos casos tratan situaciones completamente diferentes del caso presente.

    4) La limitación de las ventas de vehículos extranjeros completamente montados en el mercado indonesio no justifica las medidas discriminatorias de Indonesia

    7.124 Indonesia indica que las ventas de vehículos extranjeros completamente montados son limitadas en el mercado indonesio y que, por lo tanto, Japón no tiene fundamento para reclamar por el perjuicio. (Véase la sección VII.D.) Sin embargo, de hecho, lo único que los datos en sí mismos indican es cuán eficaces han sido las medidas adoptadas por Indonesia para impedir la entrada de sedanes importados a ese país. Indonesia ha prohibido toda importación de sedanes hasta 1993. El actual tipo arancelario para los vehículos completamente montados sigue siendo prohibitivo: un 200 por ciento ad valorem.

    7.125 Es innecesario decir que los fabricantes japoneses de automóviles producen, y tienen capacidad para exportar, varios tipos de sedanes que son prácticamente los mismos, y ciertamente "similares" respecto del Timor en todos los aspectos pertinentes, inclusive la capacidad del motor, las dimensiones, la potencia máxima, etc.

    7.126 Es cierto que pocos de estos productos se exportaron a Indonesia hasta 1997, lo que es bastante lógico si se tienen en cuenta las políticas comerciales proteccionistas aplicadas por Indonesia, tales como el arancel del 200 por ciento. Si alguna vez el Gobierno de Indonesia dejara de aplicar aranceles de importación e impuestos de lujo prohibitivos a estos sedanes importados, como lo hace actualmente respecto de ciertos sedanes coreanos en virtud del Programa de junio de 1996, los fabricantes japoneses de automóviles están en condiciones, y ciertamente lo harían, de comenzar a exportar sus productos a Indonesia.

    7.127 Esto significa que el hecho de que el número de productos importados sea reducido obedece a las propias medidas adoptadas por el Gobierno de Indonesia. En otros términos, lo que el Gobierno de Indonesia está tratando de hacer en su comunicación es justificar su Programa de Automóviles Nacionales, de carácter discriminatorio, en razón del pequeño volumen de importaciones, cuando esa circunstancia ha sido causada por las propias políticas comerciales proteccionistas, de larga data, aplicadas por el Gobierno de Indonesia. Con arreglo al razonamiento de Indonesia, un Miembro de la OMC que mantenga una prohibición de importación podría mantenerla sin límite de tiempo porque no habría importaciones, y de este modo, ningún otro Miembro tendría legitimidad para impugnar dicha prohibición.

    7.128 Por supuesto, otros grupos especiales del GATT y de la OMC jamás han permitido este tipo de justificación. Los grupos especiales del GATT han sostenido que "la demostración de que una medida incompatible con [artículos del GATT] ejerce efectos nulos o insignificantes no constituiría […] demostración suficiente de que las ventajas resultantes de esa disposición no se han anulado o menoscabado […]"391, lo que ha sido ratificado por el Órgano de Apelación en el asunto Bananos III.392 Además, en el asunto Canadá – Publicaciones, en el que se examinó una medida impositiva en el marco del párrafo 2 del artículo III del GATT, aunque no existían importaciones de productos similares en el mercado a causa de la prohibición de importación, el Órgano de Apelación, así como el Grupo Especial, llegó a la conclusión de que era necesario "recurrir a importaciones hipotéticas […] para realizar la comparación".393 La única disyuntiva posible hubiera sido dejar de examinar el artículo III del GATT debido a la no existencia de importaciones.

    7.129 En el caso presente, es bastante evidente que también se debe adoptar un punto de vista "hipotético" a fin de examinar el artículo I del GATT, en lugar de permitir que medidas que obstaculizan el comercio ayuden a ciertas medidas incompatibles con el GATT a eludir el examen en el marco de la OMC.

    7.130 Por último, se debe hacer notar que el argumento de Indonesia no guarda relación con las piezas y componentes de automóviles porque las empresas japonesas exportan cantidades sustanciales de esos productos a Indonesia.394

    c) El Programa de junio de 1996 aún tiene validez y efectividad, y puede y debe ser examinado por el Grupo Especial

    7.131 El Japón formula los siguientes argumentos, que no se limitan al contexto del párrafo 1 del artículo I, sino que constituyen una réplica a los argumentos de Indonesia en general.

    7.132 Indonesia intenta evitar que el Grupo Especial examine la totalidad del Programa de junio de 1996, alegando que dicho Programa ha expirado. Mientras Indonesia sostiene que el Programa de junio de 1996 ha terminado en su totalidad el 30 de junio de 1997, los hechos demuestran claramente que sólo la autorización otorgada a PT Timor para importar automóviles nacionales en franquicia arancelaria ha expirado en esa fecha. El Programa en sí mismo, incluida la exención relativa al impuesto de lujo para los clientes de PT Timor, sigue plenamente en vigor y surtiendo efecto, y el Gobierno de Indonesia tiene libertad para conceder nuevas autorizaciones en cualquier momento. Además, incluso si el Programa hubiera expirado realmente a fines de junio, como se alega, este Grupo Especial tiene plenas facultades para tratar las objeciones al Programa formuladas por el Gobierno del Japón. El Grupo Especial debe ejercer sus facultades porque, si no se adoptara una resolución en el caso presente, ello alentaría a los Miembros de la OMC a adoptar medidas "por una sola vez" o a declarar que ciertas medidas generales han expirado, con la intención de eludir el examen en la OMC.

    1) El Programa de junio de 1996 está aún completamente en vigor y surte pleno efecto

    7.133 Indonesia ha admitido que el Decreto Presidencial Nº 42 y el Decreto del Ministro de Industria y Comercio Nº 142/96 no han sido derogados por ninguna medida positiva del Gobierno de Indonesia. Según el reconocimiento de Indonesia, esos decretos fueron redactados en términos generales y se aplicaron a toda empresa nacional de automóviles. Un simple examen de los decretos confirma que no han expirado según sus propios términos, de modo que siguen estando en vigor hasta que sean derogados por una medida positiva.

    7.134 Incluso en lo que respecta a PT Timor, las medidas siguen estando en vigor. Como el impuesto de lujo es recaudado en el momento de la venta, y no en el momento de la importación, según ha reconocido el Gobierno de Indonesia, PT Timor seguirá beneficiándose de la exención relativa al impuesto de lujo para sus clientes, al menos hasta que se haya vendido la totalidad de los 40.000 automóviles nacionales importados. Según la información de que dispone el Gobierno del Japón, aún existen sin vender miles de automóviles nacionales importados.

    7.135 Por otra parte, el Programa de junio de 1996 también debe considerarse en vigor si se tiene en cuenta que el Gobierno de Indonesia no ha completado su auditoría en lo que respecta al Programa, según lo reconoció en la primera reunión del Grupo Especial.395

    7.136 En resumen, el Programa de junio de 1996 sigue estando en vigor y no ha expirado, contrariamente a la reciente alegación del Gobierno de Indonesia.

    7.137 Indonesia alega que su propia declaración anterior de que "el Decreto Presidencial de junio de 1996 aún está en vigor […]" no es pertinente porque fue formulada antes del 30 de junio de 1997. Este argumento es erróneo. Quizá Indonesia ha olvidado que formuló esa declaración el 15 de septiembre de 1997, es decir casi tres meses después de la fecha en que, según alega ahora Indonesia, el Programa habría expirado.

    7.138 Lo que resulta aún más sorprendente es que Indonesia ha formulado un reconocimiento que socava completamente su propio argumento. Al admitir que más de 17.000 automóviles Timor importados de Corea aún no han sido vendidos y que "el Gobierno no condona el impuesto de lujo hasta que no se vende cada uno de los automóviles", Indonesia ha admitido que el Programa de junio de 1996, al menos en lo que se refiere a la exención del impuesto de lujo, sigue en vigor actualmente.

    2) Incluso si el Programa de junio de 1996 hubiera expirado a fines de junio de 1997, el Grupo Especial puede y debe pronunciarse al respecto

    7.139 La práctica usual de los grupos especiales del GATT/OMC ha sido la de pronunciarse, al menos sobre las medidas que estaban en vigor en el momento en el que se había establecido el mandato del grupo especial, incluso si tales medidas posteriormente dejaban de estar en vigor antes de que el grupo especial dictara su resolución.396

    7.140 Este Grupo Especial fue establecido el 12 de junio de 1997, y su mandato fue establecido en la misma fecha, de conformidad con las solicitudes del Gobierno del Japón y de las Comunidades Europeas. La solicitud del Gobierno del Japón de establecimiento de un grupo especial se refería concretamente al Programa de junio de 1996, e Indonesia nunca expresó ninguna objeción al mandato de este Grupo Especial. Aunque el mandato fue ligeramente revisado en julio de 1997, esa revisión se hizo únicamente para dar cabida a la participación de los Estados Unidos, y tal revisión no afecta al mandato de este Grupo Especial en lo que se refiere a las medidas concretas planteadas ante el Grupo Especial por el Gobierno del Japón.

    7.141 Por lo tanto, incluso si el Programa de junio de 1996 hubiera expirado el 30 de junio de 1997, como Indonesia alega últimamente, no hay duda de que el Programa estaba en vigor cuando se estableció el mandato del Grupo Especial, el 12 de junio de 1997. Por consiguiente, el Grupo Especial puede y debe pronunciarse sobre la incompatibilidad del Programa con las obligaciones de Indonesia en el marco de la OMC.

    3) Ninguno de los precedentes citados por Indonesia respalda su argumento

    7.142 Indonesia cita tres decisiones de grupos especiales del GATT en apoyo de su afirmación, de que este Grupo Especial no debe pronunciarse sobre "medidas expiradas". Sin embargo, sus citas son al mismo tiempo equívocas e inexactas.

    7.143 Indonesia cita los asuntos CEE – Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa – Reclamación de Chile y Noruega – Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim397 a favor de su afirmación de que los grupos especiales no deben examinar la compatibilidad con la OMC de medidas expiradas. En realidad, ambas decisiones de esos Grupos Especiales contradicen lisa y llanamente la posición del Gobierno de Indonesia. Ambos Grupos Especiales examinaron las medidas expiradas y concluyeron que dichas medidas violaban obligaciones dimanantes del GATT y del Acuerdo sobre Compras del Sector Público. Se debe observar especialmente que el Grupo Especial del asunto Trondheim estableció lo siguiente:

    El Grupo Especial consideró también que, en los casos que afectaban a una determinada medida anterior, la conclusión de un grupo especial de que había existido un incumplimiento tenía importancia para la Parte cuya reclamación hubiera sido estimada; en caso de diferencia sobre la interpretación del Acuerdo, las constataciones de los grupos especiales, una vez adoptadas por el Comité, servirían de orientación para la futura aplicación del Acuerdo por las Partes.

    Sólo después de haber establecido estas conclusiones, los Grupos Especiales decidieron no recomendar compensaciones por las medidas expiradas. Pero en el caso presente no se discute una compensación. En cambio, lo que el Japón solicita a este Grupo Especial es que, como los Grupos Especiales de los casos Manzanas de mesa y Trondheim, constate que las medidas indonesias son incompatibles con sus obligaciones dimanantes de la OMC.

    7.144 El otro Informe de Grupo Especial citado por Indonesia, el del caso Tailandia – Restricciones aplicadas a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos398, tampoco respalda su posición. El pasaje citado por Indonesia no examina la cuestión de si un grupo especial puede analizar tales medidas. En cambio, cuando un Miembro ha derogado su legislación obligatoria incompatible con el GATT, manteniendo una legislación discrecional que podría aplicarse de manera incompatible con el GATT, el Grupo Especial decidió no constatar que la legislación discrecional era incompatible con el GATT en la medida en que no se aplicara de forma incompatible con el GATT. El Grupo Especial no adoptó ninguna decisión respecto de la legislación expirada. Pero esto es completamente diferente de la afirmación de Indonesia, de que los grupos especiales no pueden o no deben examinar las medidas expiradas.

    7.145 En resumen, ninguno de los precedentes de grupos especiales del GATT citados por Indonesia respalda su posición.

    4) No se debe admitir el intento de Indonesia de eludir el examen a cargo de este Grupo Especial

    7.146 Por último, el Grupo Especial debe rechazar el intento de Indonesia de eludir el examen mediante la presentación del Programa de junio de 1996 como una medida aplicada una sola vez y que ha expirado. De otro modo, las disciplinas establecidas a lo largo de los últimos 50 años para liberalizar el comercio mundial se verían gravemente debilitadas. Si un grupo especial no pudiera pronunciarse sobre la compatibilidad con la OMC de una medida que estaba en vigor cuando se estableció el mandato del grupo especial simplemente porque un Miembro informe al grupo especial que la medida ha "expirado", sin ni siquiera revocarla formalmente, la posibilidad de que los Miembros de la OMC eludan el examen de la Organización es demasiado obvia. Si este tipo de excusa se tolerase, los históricos esfuerzos de la Ronda Uruguay por crear un sistema efectivo para resolver las diferencias comerciales se vería socavado, las propias disciplinas de la OMC se debilitarían seriamente y los objetivos de la OMC se verían frustrados.

    2. Argumentos de réplica de las Comunidades Europeas

    7.147 Se exponen a continuación los argumentos de réplica de las Comunidades Europeas a las respuestas de Indonesia a las reclamaciones basadas en el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994:

    a) El hecho de que la autorización concedida a PT TPN expirara en junio de 1997 no impide que el Grupo Especial se pronuncie sobre la compatibilidad de esa medida con el párrafo 1 del artículo I

    7.148 Según Indonesia, la autorización concedida a PT TPN para importar en franquicia arancelaria y libre de impuestos 45.000 automóviles de pasajeros de Corea expiró el 30 de junio de 1996. Con ese argumento, Indonesia solicitó al Grupo Especial que se abstuviera de pronunciarse sobre la compatibilidad de dicha medida con el párrafo 1 del artículo I del GATT. Las Comunidades Europeas se oponen a esa petición e instan respetuosamente al Grupo Especial a que dicte resolución sobre esta reclamación, como respecto de todas las demás reclamaciones que figuran en su mandato.

    7.149 Aunque la autorización mencionada anteriormente ha expirado, el Decreto Presidencial 42/96 en el que se basó esa autorización, sigue en vigor. Además, tanto el Decreto Presidencial 42/1996 como su medida de aplicación, el Decreto 142/1996, son reglamentos de aplicación general. Por lo tanto, se podrían conceder otras autorizaciones respecto de otros automóviles nacionales.399

    7.150 Indonesia sostiene que no se ha autorizado ni se autorizará ningún programa similar. No obstante, la redacción del Decreto Presidencial 42/96 y del Decreto 142/1996 sugiere que el Gobierno de Indonesia no tiene facultades para negar este beneficio una vez que un automóvil ha sido certificado como automóvil nacional.400 Además, estas afirmaciones parecen estar en contradicción con el hecho de que ni el Decreto Presidencial 42/96 ni el Decreto 142/1996 han sido derogados.

    7.151 Además, es importante observar que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 42/96, toda autorización ulterior tendrá, como la concedida respecto del Timor S515, una duración de sólo un año. Por consiguiente, toda autorización de ese tipo habrá expirado antes de que un nuevo grupo especial tenga tiempo de pronunciarse sobre ella.

    7.152 La solicitud de las Comunidades Europeas, de que el Grupo Especial se pronuncie sobre la medida expirada, se ve respaldada por las decisiones de grupos especiales anteriores. En el marco del GATT de 1947, varios grupos especiales401 examinaron medidas que ya no estaban en vigor en casos en los que, como en el presente, las medidas estaban aún en vigor en el momento en que se establecieron el Grupo Especial402 y el mandato y/o cuando existía la amenaza de que las medidas se volvieran a aplicar.

    7.153 Esta práctica ha proseguido en el marco del Acuerdo sobre la OMC. En el caso Estados Unidos – Pautas para la gasolina reformulada y convencional403, el Grupo Especial decidió no pronunciarse sobre una medida que se había dejado sin efecto, pero sólo porque dicha medida había expirado antes de que se estableciera el mandato del Grupo Especial y era improbable que se renovara. En el asunto Estados Unidos – Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, el Grupo Especial decidió que:

    a falta de un acuerdo entre las partes para poner término a las actuaciones, consideramos apropiado emitir nuestro informe definitivo en relación con el asunto enunciado en el mandato de este Grupo Especial a fin de cumplir dicho mandato […] no obstante el retiro de la limitación por los Estados Unidos"404,405

    b) Carece de importancia el hecho de que el Gobierno de Indonesia no ordenara expresamente a PT TPN que importara automóviles o piezas procedentes de Corea

    7.154 Existen pruebas abundantes e indudables de que el Gobierno de Indonesia (y no meramente "algunos funcionarios") (véase la sección VII.D) sabía perfectamente que PT TPN aprovecharía las medidas impugnadas para importar el Timor S515 (y posteriormente las piezas y componentes correspondientes) de Corea, y que no importaría ningún otro automóvil de pasajeros de ningún otro Miembro:

    - el único propietario de PT TPN había establecido una empresa conjunta con Kia para montar automóviles Kia en Indonesia ya en 1993. Esa empresa conjunta obtuvo una autorización de inversión del Gobierno de Indonesia406;

    - la aprobación de inversión otorgada a PT TPN por el Gobierno de Indonesia el 9 de noviembre de 1995 establece expresamente que los automóviles de pasajeros que se montarán en las instalaciones de Karawang "utilizarán la tecnología de Kia para convertirla en tecnología local"407 ;

    - mediante una carta remitida al Ministro de Estado para la Movilización de Fondos de Inversión el 12 de diciembre de 1995, PT TPN solicitó la aprobación de un programa "para realizar el proyecto de automóvil nacional". Ese programa preveía, entre otras cosas, la importación de vehículos automóviles fabricados por Kia en Corea, así como la importación, en una fase posterior, de piezas y componentes suministrados por Kia para el montaje de automóviles en Indonesia.408;

    - mediante una carta de fecha 28 de mayo de 1996, PT TPN solicitó autorización para "la fabricación de vehículos con la marca Timor S515 en la fábrica Kia Motor Co., Corea del Sur, que se enviarán a Indonesia […]"409;

    - el "Reconocimiento de importador registrado/agente exclusivo"410 otorgado a PT TPN el 7 de junio de 1996 no especifica el origen de las importaciones. Sin embargo, ese reconocimiento fue remitido en respuesta a una carta enviada por PT TPN el 28 de mayo de 1997. Además, las especificaciones anexas al Reconocimiento corresponden al Kia Sephia.

    7.155 Por supuesto, es imposible para las Comunidades Europeas determinar si, además de conocer la elección hecha por PT TPN y sus consecuencias, el Gobierno de Indonesia dio instrucciones o influyó en esa elección. Dada la importancia concedida por el Gobierno de Indonesia al Programa de Automóviles Nacionales, es difícil creer que no tuvo ninguna participación en una cuestión tan fundamental como la elección de Kia. Además, los hechos del caso presente que han sido revelados hasta ahora por Indonesia demuestran que en todo el proceso de concepción y aplicación del Programa de Automóviles Nacionales, la actuación privada y oficial se concertaron tan oportuna y armoniosamente que son prácticamente indistinguibles. PT TPN solicitó la aprobación para explotar un automóvil nacional antes de que ese programa existiera.411 Cuando el Programa de Automóviles Nacionales fue finalmente aprobado, concedió ventajas que correspondían exactamente a las solicitadas por PT TPN varios meses antes. Lo que es aún más notable, el Ministerio de Industria y Comercio otorgó a PT TPN la condición de empresa de vanguardia412 sólo unos pocos días después de la adopción del Programa413 y antes de que PT TPN tuviera tiempo para presentar su solicitud formal.414 Una secuencia análoga de hechos su produjo en mayo/junio de 1996. El 28 de mayo de 1996, PT TPN solicitó autorización para "producir" automóviles nacionales en Corea.415 El 6 de junio de 1996, el Gobierno aprobó el Decreto Presidencial 42/96 por el que se creaba esa posibilidad. Al día siguiente, el Ministerio de Comercio e Industria accedió a la solicitud de PT TPN del 28 de mayo de 1996.416

    7.156 En todo caso, el hecho de que la elección de PT TPN fuera libre o hubiera estado influida por el Gobierno de Indonesia en última instancia carece de importancia. La medida impugnada por las Comunidades Europeas no es la elección de PT TPN, sino las consecuencias jurídicas que el Gobierno de Indonesia vinculó a esa elección, de modo consciente y voluntario. La existencia de una violación de hecho del párrafo 1 del artículo I del GATT no está supeditada al contenido de la elección de PT TPN. Si en lugar de asociarse a Kia, PT TPN hubiera escogido a un asociado japonés, el régimen establecido por el Gobierno de Indonesia hubiera llevado necesariamente a la misma consecuencia, de que sólo las importaciones procedentes de un Miembro se hubieran beneficiado de las preferencias arancelarias y fiscales.417

    c) Los automóviles y las piezas abarcados por las medidas son productos similares de todos los demás automóviles y piezas

    7.157 La alegación de Indonesia, de que el Timor S515 no es un producto similar respecto de ninguno de los automóviles importados de las Comunidades Europeas no sólo es incorrecta desde el punto de vista de los hechos (véase la sección V.A.2), sino que no guarda ninguna relación con el caso. A fin de establecer una violación del párrafo 1 del artículo I del GATT, las Comunidades Europeas no están obligadas a demostrar que la medida en cuestión ha tenido ningún efecto real en sus importaciones a Indonesia. En cambio, es suficiente que las Comunidades Europeas demuestren que si un producto "similar" se hubiera importado desde las Comunidades Europeas no hubiera gozado de las mismas ventajas de que dispusieron los Timor S515 importados de Corea.

    7.158 Las ventajas arancelarias y fiscales concedidas por Indonesia a los automóviles Timor S515 importados de Corea se basan en tres condiciones:

    - en primer lugar, los automóviles deben ser automóviles nacionales fabricados por una empresa de vanguardia o destinados a ellas;

    - en segundo lugar, deben haber sido fabricados con la participación de nacionales indonesios;

    - en tercer lugar, deben incluir un determinado porcentaje de piezas y componentes importados de Indonesia como compras de contrapartida.

    7.159 Es obvio que ninguna de las tres condiciones que se acaban de mencionar afecta per se a las características físicas de los automóviles nacionales, ni, por tanto, hace que esos automóviles dejen de ser similares de cualquier otro automóvil que se exporte o pueda exportarse desde las Comunidades Europeas. Un automóvil de pasajeros fabricado en las Comunidades Europeas, que es idéntico en todos los aspectos (y, por tanto, indiscutiblemente "similar") a los automóviles Timor S515 importados por PT TPN no gozaría de las exenciones arancelarias y fiscales concedidas por el Decreto presidencial 42/1996, simplemente porque no es un automóvil nacional fabricado por o para PT TPN.

    7.160 Indonesia alega asimismo que el 93 por ciento de las piezas destinadas al Timor S515 se fabrican adaptándose a las especificaciones de ese modelo. Por ello, según Indonesia, no son piezas "similares" a las que se utilizan para otros automóviles, que también se adaptan a las especificaciones de los clientes. Este argumento no puede aceptarse. Daría lugar al absurdo resultado de que, incluso si dos automóviles fueran "similares" cuando se los importa montados, las piezas y componentes que los constituyen nunca podrían ser considerados "similares" si se los importa separadamente. Si se aceptara el argumento de Indonesia, sería posible que un Miembro aplicara tipos arancelarios tan diferentes a un determinado tipo de piezas como modelos de automóviles se montan en su territorio. Llevado a su conclusión lógica, el argumento de Indonesia tendría el efecto de colocar todo el comercio de piezas y componentes adaptados a las especificaciones del cliente fuera del alcance de numerosas normas de la OMC, incluidas algunas de las más fundamentales, que se basan en el concepto de "producto similar". Por esa razón, las CE consideran que las piezas y componentes adaptados a las especificaciones del cliente, incluidos los utilizados para el montaje de automóviles, se deben considerar "similares" si son suficientemente similares en cuanto a sus características físicas y usos finales, incluso aunque no sean intercambiables. A estos fines, se debe considerar que dos piezas adaptadas a las especificaciones del cliente tienen usos finales suficientemente similares cuando están destinadas a ser utilizadas en productos que son en sí mismos "similares".

    3. Argumentos de réplica de los Estados Unidos

    7.161 Como se ha demostrado (véase la sección VII.C), Indonesia violó el párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 cuando autorizó, por un plazo de un año, la importación y la venta en Indonesia de sedanes Kia Sephia completamente construidos, con exención del arancel del 200 por ciento y del impuesto de lujo del 35 por ciento aplicados por Indonesia.418 En su primera comunicación, Indonesia presentó como respuesta tres argumentos, ninguno de los cuales tiene fundamento.

    a) La exención de un año de duración no es "letra muerta"

    7.162 El primer argumento de Indonesia es que la autorización de un año de duración ha expirado porque TPN no puede importar ningún otro Sephia en franquicia arancelaria y fiscal. Por lo tanto, según Indonesia, la autorización de un año de validez ha expirado (o, como podría decirse en la jerga del derecho mercantil, es "letra muerta") y la reclamación basada en el párrafo 1 del artículo I carece de importancia práctica.

    7.163 Este argumento es incorrecto desde el punto de vista de los hechos. Si bien puede ser cierto que TPN no está autorizada para importar otros automóviles Sephia en franquicia arancelaria y fiscal por el momento, esto no significa que las medidas en cuestión ya no están en vigor. En lo que respecta a la exención del impuesto de lujo, hay un conjunto de automóviles Sephia que se importaron al amparo de la autorización de un año de duración, pero que aún no se han vendido. En su respuesta correspondiente al Anexo V, Indonesia declaró que estos automóviles Sephia quedarían exentos del impuesto de lujo cuando se vendieran.419

    7.164 Del mismo modo, los incentivos arancelarios están aún en vigor. Se ha informado ampliamente que, como condición para obtener la autorización de un año de duración, se exigió a TPN que cumpliera la prescripción en materia de contenido nacional establecida en el Programa de Automóviles Nacionales, que ascendía al 20 por ciento durante el primer año.420 Además, se exigió a TPN que presentara una garantía bancaria ante la Dirección General de Aduanas, para garantizar el reembolso de los derechos condonados si la empresa Kia Timor no cumplía el requisito del 20 por ciento. Estos informes son concordantes con el Decreto 82/1996 y el Decreto 36/1997, que se refieren al posible reembolso por parte de la empresa de automóviles nacionales si los niveles de contenido nacional no se cumplen, así como al requisito de presentar una garantía bancaria a las autoridades indonesias a fin de garantizar ese reembolso.421

    7.165 Una declaración que figura en la respuesta inicial de Indonesia en el procedimiento relativo al Anexo V se refiere a la garantía bancaria, y en ella se establece que "la subvención se concederá después de terminada la auditoría sobre el contenido nacional".422 Además, en la primera reunión del Grupo Especial, los representantes indonesios confirmaron que la auditoría no se había completado. Esto significa que, al 4 de diciembre de 1997, bastante después del establecimiento de este Grupo Especial, los incentivos arancelarios de un año de duración concedidos a TPN seguían siendo condicionales, y podían ser recuperados por el Gobierno si TPN y Kia Timor no cumplían satisfactoriamente la auditoría.

    7.166 En resumen, las medidas que autorizan los incentivos fiscales y arancelarios de un año de duración aún están en vigor y no han expirado.

    7.167 Por otra parte, la afirmación de Indonesia de que no concederá esas exenciones en el futuro se ha expresado de manera cautelosa. En sus respuestas a las preguntas 3 1) y 3 2) formuladas por el Japón (documento 43 presentado como prueba por Indonesia), Indonesia señala que no concederá ninguna exención arancelaria y fiscal en el futuro en el marco del Decreto Presidencial Nº 42/96. Estas respuestas no descartan la autorización de futuras exenciones arancelarias y fiscales en virtud de nuevos decretos. Dada la aparente facilidad con que tales decretos se pueden dictar, el Grupo Especial debe pronunciarse sobre las reclamaciones basadas en el artículo I a fin de advertir claramente a Indonesia que la autorización de exenciones análogas en el futuro constituiría una violación del artículo I.

    7.168 Además, y como cuestión jurídica, otros grupos especiales anteriores han examinado la compatibilidad de medidas que habían dejado de estar en vigor después de la fecha en que se había establecido el grupo especial y su mandato.423 En el caso presente, las medidas en cuestión siguen estando en vigor mucho después de la fecha en que se estableció el Grupo Especial y su mandato.

    b) Indonesia concedió una ventaja a un país determinado

    7.169 Indonesia alega asimismo que no ha violado el párrafo 1 del artículo I porque supuestamente no concedió una ventaja a los automóviles originarios de Corea. En cambio, según Indonesia, TPN tenía libertad para importar automóviles en franquicia arancelaria y fiscal de cualquier procedencia que escogiera.

    7.170 Esta afirmación está en contradicción con los hechos. El documento que autoriza esas importaciones, el Decreto Nº 1410/MPP/6/1996, no permitía a TPN importar los automóviles de pasajeros que escogiera, sino que sólo autoriza expresamente la importación del "TIMOR Sedan/S515 de 1.500 cm³". Además, como Indonesia reconoce:

    Esta medida era necesaria porque TPN necesitaba importar automóviles Timor construidos para establecer la red de comercialización necesaria y presentar un automóvil nacional al público comprador indonesio antes de que pudiera comenzar la producción nacional.424

    Este objetivo sólo podía alcanzarse mediante la importación de automóviles Kia Sephia adquiridos al asociado de TPN en la empresa conjunta, Kia Motors de Corea. No se podía haber alcanzado mediante la importación y la venta, por ejemplo, de automóviles GM Opel, Ford Escort o Chrysler Neon. Parafraseando la afirmación de Indonesia relativa al asunto Gasolina reformulada, cabe decir que las autoridades indonesias debían haber previsto que el régimen que establecían era discriminatorio.

    7.171 A este respecto, el Órgano de Apelación ratificó recientemente la importancia del principio de la no discriminación, tanto de facto como de jure. En el asunto Bananos III, el Órgano de Apelación expresó lo siguiente en relación con la obligación NMF dimanante del artículo II del AGCS: "Por otra parte, si el artículo II no era aplicable a la discriminación de facto, no sería difícil […] concebir medidas discriminatorias encaminadas a eludir la finalidad fundamental de ese artículo".425 En el caso presente, Indonesia ha tratado de eludir el principio básico de no discriminación contenido en el artículo I del GATT de 1994.

    7.172 Una cuestión a la que el Japón y las Comunidades Europeas no hicieron referencia es el argumento indonesio de que TPN, y no Kia, era la beneficiaria del Decreto Nº 42/96, y de que Kia no obtuvo ninguna ventaja, aparte de recibir pagos de TPN por ser uno de sus proveedores. En primer lugar, los Estados Unidos desean hacer notar que el artículo I se aplica a los productos, y no a las empresas. No obstante, en opinión de los Estados Unidos, el recibir pagos por los productos que se suministran constituye una ventaja, favor o privilegio en el sentido del párrafo 1 del artículo I, en particular cuando la posibilidad de recibir los pagos depende de una exención arancelaria y fiscal de carácter especial que no se concede a los proveedores de otros países. Si se aceptaran los argumentos de Indonesia, se abriría un enorme resquicio en el artículo I, porque siempre se podría alegar que quienes están en desventaja por la aplicación de medidas que no respetan el principio NMF son importadores y no proveedores.

    c) Los automóviles de pasajeros en cuestión son productos similares al sedán Kia Sephia

    7.173 Por último, Indonesia afirma que los reclamantes no han establecido, a los fines del artículo I, que existe algún "producto similar" al sedán Timor Kia Sephia. Al alegar que los vehículos de pasajeros presentan grandes diferencias, Indonesia sostiene que: "Simplemente no existe ningún automóvil que reúna los requisitos físicos y no físicos del Timor S515, de modo que pueda ser considerado un 'producto similar' de éste". (Véase la sección VII.D.2 c).)

    7.174 Por el contrario, los Estados Unidos han presentado pruebas más que suficientes en su primera comunicación, estableciendo que los automóviles GM Opel, Ford Escort y Chrysler Neon son "productos similares" al Timor Kia Sephia. Indonesia no ha presentado ninguna prueba en contrario, sino que simplemente ha afirmado que no existe ningún automóvil de pasajeros "idéntico" al Sephia. No obstante, la identidad de los productos no es necesaria a los fines del análisis del "producto similar" de conformidad con el artículo I, especialmente en el caso de los productos de consumo, tales como los automóviles de pasajeros, ya que por su propia naturaleza se diferenciarán entre sí debido a la competencia existente entre los productos. Si se exigiera la identidad de los productos, el artículo I sería letra muerta en el caso de los productos de consumo.426

    VIII. RECLAMACIONES BASADAS EN EL ACUERDO SOBRE SUBVENCIONES

    8.1 Las Comunidades Europeas y, en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, los Estados Unidos, alegan que las medidas del Programa de 1993 y del Programa de Automóviles Nacionales causan perjuicio grave a sus intereses en el sentido del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones. No obstante, en su primera comunicación, los Estados Unidos aclararon que limitaban su reclamación de perjuicio grave a las subvenciones concedidas en el marco del Programa de Automóviles Nacionales. Por otra parte, los Estados Unidos alegan que, al modificar el Programa de 1993 y adoptar el Programa de Automóviles Nacionales, Indonesia ha violado el párrafo 2 del artículo 28 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    8.2 En la presente diferencia, todas las partes que presentan alegaciones relativas al perjuicio grave (es decir, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos en sus reclamaciones, e Indonesia en sus respuestas) convienen en que las medidas arancelarias y fiscales adoptadas en el marco del Programa de 1993 y del Programa de Automóviles Nacionales son subvenciones específicas. Los Estados Unidos e Indonesia discrepan en cuanto a si el préstamo de 690 millones de dólares es una subvención específica. Se exponen a continuación los argumentos de las partes a este respecto:

    A. Existencia de subvenciones específicas

    1. Las medidas en cuestión son subvenciones

    a) Argumentos de las Comunidades Europeas

    8.3 Se exponen a continuación los argumentos de las Comunidades Europeas, que sostienen que las medidas en cuestión son "subvenciones" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    8.4 El párrafo 1 del artículo I del Acuerdo sobre Subvenciones establece en su parte pertinente que:

    A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que existe subvención:

    a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público en el territorio de un Miembro […], es decir: […]

    ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales); […]

    y

    b) con ello se otorgue un beneficio.



    8.5 Las medidas en cuestión prevén la concesión de tres tipos de incentivos:

    - desgravación de los derechos de importación aplicables a las piezas y los componentes destinados al montaje de vehículos nacionales;

    - exención del impuesto sobre la venta de artículos de lujo concedida a los automóviles nacionales; y

    - desgravación de los derechos de importación aplicables a los automóviles nacionales importados de Corea.

    8.6 Tanto los derechos de importación como el impuesto sobre la venta de artículos de lujo son aplicados, recaudados y asignados por el Gobierno de Indonesia. En consecuencia, constituyen "ingresos públicos".

    8.7 La importación en Indonesia de vehículos automóviles y de sus piezas y componentes está legalmente sujeta al pago de derechos de aduana. De igual modo, las ventas de automóviles de pasajeros están legalmente sujetas al pago del impuesto sobre la venta de artículos de lujo. Por lo tanto, al conceder los incentivos que se examinan, el Gobierno de Indonesia "condona ingresos" que "en otro caso se percibirían".

    8.8 Las medidas conceden un "beneficio" directo a las personas y entidades que, si no existieran los incentivos, estarían obligadas al pago de los derechos e impuestos, es decir, a PT TPN. Por las razones expuestas, se debe concluir que los incentivos concedidos en el marco del Programa de Automóviles Nacionales constituyen "subvenciones" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    b) Argumentos de los Estados Unidos

    8.9 Los Estados Unidos sostienen que los incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno en el marco del Programa de Automóviles Nacionales constituyen subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones. Se exponen a continuación los argumentos de los Estados Unidos sobre el particular.

    8.10 Los incentivos arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares destinado oficialmente a TPN en el marco del Programa de Automóviles Nacionales constituyen subvenciones en el sentido del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones porque cada una de estas medidas entrañan: 1) una contribución financiera; y 2) el otorgamiento de un beneficio.

    8.11 Con respecto a los incentivos arancelarios y fiscales, el Gobierno de Indonesia reconoce que dichos incentivos constituyen subvenciones. (Véase por ejemplo, la sección VII.C.) Sin embargo, con independencia de este reconocimiento, esos incentivos arancelarios y fiscales se ajustan a la definición de subvención establecida en el párrafo 1 del artículo I. La exención de derechos aduaneros a las piezas utilizadas para producir el "automóvil nacional" (el sedán Timor Kia Sephia), la exención de derechos aduaneros de un año de duración concedida a los sedanes Kia Sephia (completamente montados) importados de Corea, y la exención efectiva del impuesto sobre la venta de artículos de lujo otorgada a los sedanes Timor Kia Sephia (importados completamente montados de Corea o montados en Indonesia) constituyen claramente "ingresos públicos" que se condonan en el sentido del párrafo 1a) 1) ii) del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones. Esas medidas constituyen en sí mismas una "contribución financiera". Además, otorgan un beneficio al reducir los costos del beneficiario y al hacer posible que el producto en cuestión, el sedán Timor Kia Sephia, se venda a un precio inferior al que se hubiera vendido en caso de no existir las exenciones arancelarias y fiscales.

    8.12 El préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno queda abarcado por el párrafo 1a) 1) iv) del artículo 1, en el que se establece que existe una "contribución financiera" cuando:

    un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y la práctica no difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos […]. (Subrayado añadido.)

    Como se ha indicado anteriormente, existen pruebas que demuestran sin ningún género de dudas que el Gobierno de Indonesia dio instrucciones al consorcio de bancos oficiales y privados para que concedieran el préstamo de 690 millones de dólares a la empresa TPN. Al actuar de ese modo, el Gobierno ordenó a una entidad privada que llevara a cabo la función descrita en el párrafo 1a) i) del artículo 1, es decir, el otorgamiento de un préstamo en condiciones de favor. Esta financiación en condiciones de favor normalmente está a cargo de instituciones crediticias oficiales u otros organismos públicos.

    8.13 Por último, el préstamo dirigido por el Gobierno otorgó un beneficio a la empresa TPN. Al ordenar a los bancos que concedieran un préstamo a TPN, el Gobierno otorgó a esta empresa dos tipos de beneficios: a) TPN recibió financiación que en otro caso no hubiera podido obtener; y b) incluso suponiendo que TPN pudiera haber obtenido financiación de una magnitud similar, las condiciones de la financiación fueron más favorables que las condiciones que esa empresa hubiera obtenido sin la participación del Gobierno. (Véase la sección V.C.3).427

    c) Argumentos de Indonesia

    8.14 Indonesia alega también que las medidas litigiosas son subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones. Estos argumentos se exponen en parte en la sección V.D. Véanse también otros argumentos de Indonesia sobre este particular en la sección VIII.A.3, infra.

    2. Las medidas en cuestión son específicas

    a) Argumentos de las Comunidades Europeas

    8.15 Las Comunidades Europeas sostienen que las subvenciones están supeditadas al cumplimiento de prescripciones en materia de contenido nacional y que en consecuencia, son "específicas" en el sentido del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones. Se exponen a continuación los argumentos de las Comunidades Europeas sobre este particular:

    8.16 El párrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones establece lo siguiente:

    Una subvención, tal como se define en el párrafo 1, sólo estará sujeta a las disposiciones de la Parte II o a las disposiciones de las Partes III o V cuando sea específica con arreglo a las disposiciones del artículo 2.

    8.17 De conformidad con el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones,

    Toda subvención comprendida en las disposiciones del artículo 3 se considerará específica.

    8.18 El párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones establece que:

    3.1 […] las siguientes subvenciones, en el sentido del artículo 1, se considerarán prohibidas: […]

    b) las subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones.

    8.19 La desgravación de derechos de aduana concedida a las importaciones de piezas y componentes está supeditada a que el vehículo terminado o las piezas y los componentes utilizados para el montaje de los productos importados tengan un porcentaje mínimo de contenido nacional. De modo análogo, la concesión de exenciones del impuesto sobre la venta de artículos de lujo está supeditada a que los vehículos automóviles de que se trata cumplan determinadas prescripciones en materia de contenido nacional. Por último, la desgravación de derechos de aduana concedida a las importaciones de automóviles nacionales está supeditada a que el fabricante extranjero de los automóviles compre una determinada cantidad de piezas y componentes indonesios y las incorpore a los productos exportados a Indonesia.428 Por lo tanto, tres de los incentivos en cuestión son medidas "supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados" en el sentido del párrafo 1b) del artículo 3 y, en consecuencia, deben considerarse como "específicas" en el sentido del párrafo 2 del artículo 1 y del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    8.20 Incluso si las subvenciones en cuestión no estuvieran supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, serían de todos modos "específicas" de conformidad con el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones porque el derecho a obtener la subvención está limitado a determinadas empresas que pertenecen a cierta rama de producción y que cumplen determinados criterios que no son objetivos. Por otra parte, la decisión de otorgar o no las subvenciones es de carácter discrecional y, en la práctica, los beneficios se han otorgado a una única empresa: PT TPN.

    8.21 Indonesia no pone en duda que las medidas son "subvenciones específicas" sujetas a las disposiciones del Acuerdo sobre Subvenciones. En efecto, las medidas fueron notificadas por Indonesia de conformidad con el párrafo 1 del artículo XVI del GATT y el artículo 25 del Acuerdo sobre Subvenciones el 28 de octubre de 1996, simultáneamente con la retirada por parte de Indonesia de su anterior notificación de algunas de las medidas de conformidad con el Acuerdo sobre las MIC.429 Además, en relación con la presente diferencia, Indonesia reconoce que las medidas en cuestión constituyen subvenciones supeditadas a prescripciones en materia de contenido nacional.

    8.22 Las Comunidades Europeas alegan asimismo que Indonesia reconoció durante las consultas que el Programa de junio de 1996 y el Programa de febrero de 1996 son subvenciones específicas.430

    b) Argumentos de los Estados Unidos

    8.23 Los Estados Unidos alegan que los beneficios arancelarios y fiscales y el préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno en el marco del Programa de Automóviles Nacionales son específicos en el sentido del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones. Se exponen a continuación los argumentos de los Estados Unidos sobre este particular.

    8.24 En virtud del párrafo 2 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones, para que una subvención sea recurrible al amparo de la Parte III del Acuerdo sobre Subvenciones, ella debe ser "específica con arreglo a las disposiciones del artículo 2". Las subvenciones fiscales y arancelarias y el préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno en el marco del Programa de Automóviles Nacionales cumplen las condiciones de especificidad del artículo 2.

    8.25 En primer lugar, cada una de estas subvenciones es específica de conformidad con el párrafo 3 del artículo 2, que dispone: "Toda subvención comprendida en las disposiciones del artículo 3 se considerará específica." Como las subvenciones arancelarias y fiscales previstas en el Programa de Automóviles Nacionales están supeditadas al cumplimiento de las prescripciones en materia de contenido nacional establecidas para el "automóvil nacional", estas subvenciones quedan comprendidas en el párrafo 1b) del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones, que se refiere a las "subvenciones supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones". De igual modo, el préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno también queda incluido en la disposición del párrafo 1b) del artículo 3 porque existen pruebas que demuestran sin lugar a dudas que el Gobierno ordenó la concesión del préstamo porque la empresa TPN participaba en la producción de un "automóvil nacional". Esta participación, a su vez, estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos en materia de contenido nacional establecidos en el Programa de Automóviles Nacionales.

    8.26 En segundo lugar, estas subvenciones son también específicas con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones, que establece criterios para determinar la especificidad con respecto a las subvenciones distintas de las subvenciones prohibidas y las subvenciones regionales.431 El párrafo 1 del artículo 2 establece lo siguiente:

    Para determinar si una subvención, tal como se define en el párrafo 1 del artículo 1, es específica para una empresa o rama de producción o un grupo de empresas o ramas de producción (denominados en el presente Acuerdo "determinadas empresas") dentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante, se aplicarán los principios siguientes:

    a) Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúe la autoridad otorgante, limite explícitamente el acceso a la subvención a determinadas empresas, tal subvención se considerará específica.

    b) Cuando la autoridad otorgante, o la legislación en virtud de la cual actúe la autoridad otorgante, establezca criterios o condiciones objetivos que rijan el derecho a obtener la subvención y su cuantía, se considerará que no existe especificidad, siempre que el derecho sea automático y que se respeten estrictamente tales criterios o condiciones. Los criterios o condiciones deberán estar claramente estipulados en una ley, reglamento u otro documento oficial de modo que se puedan verificar.

    c) Si hay razones para creer que la subvención puede en realidad ser específica aun cuando de la aplicación de los principios enunciados en los apartados a) y b) resulte una apariencia de no especificidad, podrán considerarse otros factores. Esos factores son los siguientes: la utilización de un programa de subvenciones por un número limitado de determinadas empresas, la utilización predominante por determinadas empresas, la concesión de cantidades desproporcionadamente elevadas de subvenciones a determinadas empresas, y la forma en que la autoridad otorgante haya ejercido facultades discrecionales en la decisión de conceder una subvención. Al aplicar este apartado, se tendrá en cuenta el grado de diversificación de las actividades económicas dentro de la jurisdicción de la autoridad otorgante, así como el período durante el que se haya aplicado el programa de subvenciones. (Se omiten las notas de pie de página.)

    8.27 Con respecto a las subvenciones arancelarias y fiscales, se trata de subvenciones específicas en virtud del apartado a) porque la Instrucción Presidencial Nº 2/1996 y los diversos decretos y reglamentos de aplicación limitan el acceso a estas subvenciones a los fabricantes de automóviles. En otras palabras, las subvenciones están limitadas a una sola rama de producción, la industria del automóvil.

    8.28 Por último, las subvenciones arancelarias y fiscales son específicas en virtud del apartado c). Estas subvenciones son utilizadas únicamente por Kia Timor y TPN, lo que claramente constituye "un número limitado de determinadas empresas", en el sentido de la segunda frase del apartado c). Además, la decisión de limitar estas subvenciones a Kia Timor y TPN constituye el ejercicio de facultades discrecionales, en el sentido de la segunda frase del apartado c). La única explicación ofrecida para la limitación de estas subvenciones a Kia Timor y TPN es que ésta ha sido la política del Gobierno de Indonesia. Si ello es así, esta manera de ejercer las prerrogativas de un gobierno en materia de políticas constituye el paradigma de una decisión discrecional.

    8.29 En lo que respecta al préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno, las pruebas demuestran que este préstamo ha sido un "crédito especial" otorgado a una única empresa, TPN.432 Al mismo tiempo que el Gobierno de Indonesia imponía restricciones a los créditos y cancelaba otros importantes proyectos433, TPN pudo obtener un crédito global cuantioso en condiciones muy favorables, del que no hubieran podido disponer empresas en situación análoga. Resulta claro que la concesión de este préstamo es específica, en el sentido del párrafo 1c) del artículo 2.

    8.30 Por otra parte, y sin perjuicio de las pruebas presentadas por los Estados Unidos, se debe subrayar que, en el procedimiento relacionado con el Anexo V, Indonesia se negó a presentar información que hubiera permitido un análisis más completo de la especificidad del préstamo en relación con el párrafo 1 c) del artículo 2. En la pregunta 29 b) del documento AV/15, los Estados Unidos recabaron información relacionada con la especificidad del préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno. En particular, los Estados Unidos preguntaron lo siguiente: "Sírvanse describir otros proyectos recientes financiados por el consorcio dirigido por el banco estatal, inclusive la cuantía de la financiación proporcionada y las condiciones de la misma." Indonesia se negó a responder y afirmó que "objetaba la pertinencia de esta solicitud en el marco del procedimiento del Anexo V".434

    8.31 Resulta claro que la información relativa a la especificidad de una subvención es pertinente en el marco del procedimiento del Anexo V que, de conformidad con el párrafo 2 del Anexo V, está destinado a "obtener del gobierno del Miembro que concede la subvención la información necesaria para establecer la existencia y cuantía de dicha subvención […]". Dada la falta de cooperación de Indonesia en lo que respecta a la información relativa al préstamo, el Grupo Especial debe sacar una conclusión desfavorable, de conformidad con el párrafo 7 del Anexo V, y constatar que el préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno es específico.

    c) Argumentos de Indonesia

    8.32 Indonesia alega asimismo que la concesión por el Gobierno de exenciones y reducciones relativas a los derechos de importación y al impuesto de lujo a ciertos fabricantes y empresas de montaje de automóviles y a piezas de automóviles son específicas en el sentido del artículo 2 del Acuerdo sobre Subvenciones. Estos argumentos se exponen en parte en la sección V.D. Véanse también otros argumentos de Indonesia a este respecto en la sección siguiente.

    3) Argumentos de Indonesia en el sentido de que las medidas son subvenciones específicas

    8.33 Se exponen a continuación otros argumentos de Indonesia (además de los que figuran en la sección V.D), en el sentido de que las medidas objeto de litigio son subvenciones específicas.

    8.34 En los artículos 1 y 2 del Acuerdo sobre Subvenciones se define la subvención específica. Esos artículos establecen en la parte pertinente que "se considerará que existe subvención […] cuando haya contribución financiera de un gobierno", es decir:

    "cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían" (párrafo 1a) 1) ii) del artículo 1); y

    cuando se otorgue un beneficio que es específico para una empresa o rama de producción o un grupo de empresas o ramas de producción" (párrafo 1 del artículo 2).

    8.35 De conformidad con el Programa de Incentivos de 1993, el Gobierno condona o deja de recaudar ingresos que en otro caso se percibirían, ya que concede una exención o una reducción del tipo de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes de automóviles. Por lo tanto, se cumple la condición de la contribución financiera por parte del Gobierno.

    8.36 El Programa de Automóviles Nacionales de febrero 1996 exime a las empresas designadas por el Gobierno como productoras de un automóvil nacional, del pago de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes de automóviles, o bien las exime del impuesto de lujo. Por lo tanto, el Gobierno condona o deja de recaudar ingresos que en otro caso se percibirían de determinadas empresas. (Véase también la sección V.D.2 a)).

    8.37 Además, la subvención prevista en el Programa de Incentivos de 1993 queda comprendida en las disposiciones del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones. Por lo tanto, en virtud del párrafo 3 del artículo 2 de ese Acuerdo, se cumple el requisito de la especificidad. Lo mismo sucede en el caso del Programa de febrero de 1996.

    8.38 Indonesia señala en varios puntos de sus argumentos que el Programa de junio de 1996 es (o fue) una subvención específica. (Véanse, por ejemplo, las secciones VII.D.3 y X.A). Véanse también los argumentos de las Comunidades Europeas, supra, en los que se cita una respuesta de Indonesia a una pregunta formulada por escrito en las consultas.

    B. Reclamaciones relativas al perjuicio grave

    1. Resumen de las reclamaciones

    8.39 Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos hacen notar que el Programa de Automóviles Nacionales proporciona tres tipos de beneficios a los automóviles nacionales en Indonesia: una exención de los derechos de importación aplicables a las piezas y componentes utilizados para el montaje de automóviles nacionales; la exención de derechos de importación aplicables a los automóviles nacionales importados de Corea; y la exención del impuesto sobre la venta de artículos de lujo concedida a los automóviles nacionales importados de Corea o montados en Indonesia. Estos incentivos constituyen "subvenciones específicas" en el sentido de los artículos 1 y 2 del Acuerdo sobre Subvenciones.435

    8.40 Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos observan que las subvenciones están supeditadas al empleo de piezas y componentes nacionales con preferencia a los importados. Por esta razón, estarían prohibidas por el párrafo 1b) del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones si no fuera porque, como país en desarrollo Miembro, Indonesia se beneficia de la exención temporal a esa prohibición, establecida en el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    8.41 No obstante, las Comunidades Europeas y los Estados Unidos alegan que las subvenciones causan "efectos desfavorables" a sus intereses respectivos bajo la forma de "perjuicio grave" en el sentido de los artículos 6 y 27 del Acuerdo sobre Subvenciones. Concretamente, la subvención otorgada a los automóviles nacionales ha causado perjuicio grave mediante: i) el desplazamiento o la obstaculización de las importaciones de automóviles procedentes de fábricas de las Comunidades Europeas y de los Estados Unidos en el mercado indonesio; y ii) la venta a precios inferiores a los precios de los automóviles de las Comunidades Europeas y los Estados Unidos en el mercado indonesio. Por lo tanto, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 7 del Acuerdo sobre Subvenciones, se debe exigir a Indonesia que retire las subvenciones o que adopte las medidas apropiadas para eliminar sus efectos desfavorables.

    2. El perjuicio grave puede ser el fundamento de una reclamación contra Indonesia como país en desarrollo

    8.42 Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos alegan – e Indonesia reconoce – que el perjuicio grave puede constituir el fundamento de una reclamación contra Indonesia en la presente diferencia. Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos sostienen que esas reclamaciones sólo se pueden plantear cuando existe alguna de las situaciones indicadas en el párrafo 1a) del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones. Indonesia señala que las situaciones previstas en esa disposición pueden servir de fundamento para reclamaciones basadas en el perjuicio grave contra países en desarrollo, pero que el perjuicio grave como fundamento de una reclamación contra países en desarrollo también puede presentarse directamente cuando las subvenciones en cuestión están comprendidas en las disposiciones del artículo 3 del Acuerdo. Se exponen a continuación los argumentos de las Comunidades Europeas, los Estados Unidos e Indonesia sobre este particular.

    a) Argumentos de las Comunidades Europeas

    1) Las subvenciones son recurribles en virtud de la Parte III del Acuerdo sobre Subvenciones

    Las subvenciones estarían "prohibidas" por el párrafo 1b) del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones, si no fuera por la excepción temporal concedida a los países en desarrollo por el párrafo 3 del artículo 27 de dicho Acuerdo.

    8.43 El párrafo 1b) del artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones prohibe las subvenciones que están:

    "[…] supeditadas al empleo de productos nacionales con preferencia a los importados, como condición única o entre otras varias condiciones".

    8.44 Esta prohibición está sometida a la excepción temporal prevista en el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones, que establece lo siguiente:

    La prohibición establecida en el párrafo 1b) del artículo 3 no será aplicable a los países en desarrollo Miembros por un período de cinco años, y a los países menos adelantados Miembros por un período de ocho años, a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

    8.45 Como se ha demostrado supra, las subvenciones en cuestión están supeditadas al cumplimiento de prescripciones en materia de contenido nacional y, por lo tanto, quedan comprendidas en la prohibición establecida en el párrafo 1b) del artículo 3.

    8.46 No obstante, y dado que Indonesia es un "país en desarrollo Miembro", la prohibición del párrafo 1b) del artículo 3 no se aplicará a las medidas objeto de litigio por un período de cinco años a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, es decir, hasta el 1° de enero del año 2000.

    2) El párrafo 3 del artículo 27 no impide la "recurribilidad" de las subvenciones con arreglo a la Parte III del Acuerdo sobre Subvenciones

    8.47 Según sus propios términos, el párrafo 3 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones excluye únicamente la aplicación de la prohibición establecida en el párrafo 1b) del artículo 3, pero no la aplicación de ninguna otra disposición del Acuerdo sobre Subvenciones. Por lo tanto, el párrafo 3 del artículo 27 no otorga inmunidad contra las reclamaciones basadas en otras disposiciones del Acuerdo sobre Subvenciones y, en particular, contra las reclamaciones basadas en la Parte III de dicho Acuerdo.

    8.48 Esto se ve además confirmado por la redacción expresa del artículo 5 del Acuerdo sobre Subvenciones, que establece lo siguiente:

    Ningún Miembro deberá causar, mediante el empleo de cualquiera de las subvenciones a que se refieren los párrafos 1 y 2 del artículo 1, efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros […] (subrayado añadido).

    8.49 Por lo tanto, el artículo 5 se aplica respecto de todas las subvenciones específicas en el sentido de los párrafos 1 y 2 del artículo 1 del Acuerdo sobre Subvenciones, con inclusión de las que están prohibidas por el artículo 3. Como se ha demostrado supra, las medidas en cuestión son subvenciones específicas. En consecuencia, respecto de esas medidas Indonesia está sometida a las disciplinas establecidas en el artículo 5 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    3) Las subvenciones causan "efectos desfavorables" a los intereses de la Comunidad bajo la forma de "perjuicio grave"

    8.50 El artículo 5 del Acuerdo sobre Subvenciones enumera tres tipos diferentes de "efectos desfavorables":

    daño a la rama de producción nacional de otro Miembro;

    anulación o menoscabo de las ventajas resultantes para otros Miembros, directa o indirectamente, del GATT de 1994, en particular de las ventajas de las concesiones consolidadas de conformidad con el artículo II del GATT de 1994;

    perjuicio grave a los intereses de otro Miembro.

    8.51 La nota 13 al apartado c) del artículo 5 del Acuerdo sobre Subvenciones establece que:

    "La expresión 'perjuicio grave a los intereses de otro Miembro' se utiliza en el presente Acuerdo en el mismo sentido que en el párrafo 1 del artículo XVI del GATT de 1994, e incluye la amenaza de perjuicio grave".

    8.52 La Comunidad alega, y lo demostrará infra, que las subvenciones en cuestión causan "efectos desfavorables" a sus intereses bajo la forma de "perjuicio grave".

    4) El párrafo 9 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones no impide que las Comunidades Europeas invoquen el "perjuicio grave"

    8.53 El párrafo 9 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones establece que, cuando un país en desarrollo Miembro concede una subvención, sólo se podrá invocar el "perjuicio grave" si la subvención de que se trata está comprendida en alguna de las categorías "mencionadas" en el párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    8.54 El párrafo 1 del artículo 6 "menciona", entre otras cosas, las subvenciones en las que el total de subvención ad valorem aplicado a un producto sea superior al 5 por ciento del valor de las ventas (o al 15 por ciento del valor de los fondos totales invertidos cuando la empresa receptora se halle en situación de puesta en marcha). Como se ha demostrado infra, en el caso presente la cuantía de la subvención es muy superior a ese porcentaje, cualquiera sea la forma en que se calcule. En consecuencia, el párrafo 9 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones no impide que la Comunidad invoque el "perjuicio grave" respecto de las subvenciones litigiosas.

    5) Se presumiría que las subvenciones causan "perjuicio grave" a los intereses de la Comunidad, si Indonesia no tuviera la condición de país en desarrollo Miembro

    8.55 El párrafo 1 del artículo 6 estipula que se considerará que existe perjuicio grave en el sentido del apartado c) del artículo 5 cuando el total de subvención ad valorem aplicado a un producto sea superior al 5 por ciento del valor de las ventas correspondientes (o al 15 por ciento del valor de los fondos invertidos, cuando corresponda). Como se demuestra infra, en el caso presente la cuantía de la subvención excede en mucho ese límite. Por lo tanto, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 6, se debería considerar que las subvenciones en cuestión causan "perjuicio grave" a las Comunidades Europeas.

    8.56 Sin embargo, el párrafo 8 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones establece que la presunción del párrafo 1 del artículo 6 no se aplicará cuando, como en el caso presente, la subvención sea concedida por un país en desarrollo Miembro. El párrafo 8 del artículo 27 estipula además que, en ese caso, el perjuicio grave se debe demostrar mediante pruebas positivas, de conformidad con las disposiciones de los párrafos 3 a 8 del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones.

    6) Las subvenciones son cuantiosas

    8.57 Las Comunidades Europeas han calculado el importe total de las subvenciones ad valorem basándose en los datos facilitados por Indonesia y de conformidad con las disposiciones del Anexo IV del Acuerdo sobre Subvenciones. Los resultados de ese cálculo se resumen en el cuadro siguiente:

    Producto

    Tasa de subvención

    Período

    Todos los automóviles Timor S515 (según la estimación de fondos invertidos)

    219-225 %

    Período de puesta en marcha

    Noviembre 1995-abril 1999



    Timor S515 importados de Corea (según el valor de las ventas)

    156-460 %

    Octubre 1996-junio 1997

    Timor S515 montados en Indonesia (según la estimación del valor de las ventas)

    49-61 %
    40-50 %

    Mayo 1998-diciembre 1998

    1999


    8.58 Se facilita a continuación una explicación detallada del cálculo del importe de las subvenciones:

    a) Metodología

    8.59 De conformidad con el párrafo 1 del Anexo IV del Acuerdo sobre Subvenciones, la cuantía de la subvención se debe calcular "sobre la base de su costo para el gobierno que la otorgue".

    8.60 En el caso presente el "costo para el gobierno que la otorgue" es la cuantía de los derechos de importación y del impuesto sobre la venta de artículos de lujo no recaudados por el Gobierno de Indonesia debido al Programa de Automóviles Nacionales.436

    8.61 En principio, la tasa de la subvención ad valorem se debe calcular expresando la cuantía de la subvención como porcentaje del valor de las ventas de los productos que se benefician de la subvención. No obstante, como excepción, el párrafo 4 del Anexo IV establece que, cuando la empresa receptora se halle en situación de puesta en marcha, se aplicará la regla siguiente:

    Cuando la empresa receptora se halle en situación de puesta en marcha, se considerará que existe perjuicio grave cuando la tasa global de subvención sea superior al 15 por ciento de los fondos totales invertidos. A los efectos del presente párrafo, el período de puesta en marcha no abarcará más del primer año de producción.

    8.62 De conformidad con la nota 65, las situaciones de puesta en marcha comprenden

    "los casos en que se hayan contraído compromisos financieros para el desarrollo de productos o la construcción de instalaciones destinadas a fabricar los productos que se benefician de la subvención, aun cuando la producción no haya dado comienzo".

    8.63 Los incentivos facilitados con respecto a los automóviles terminados importados de Corea y a los automóviles montados en las instalaciones de Tambun son medidas de transición hasta que PT TPN inicie su propia producción en las instalaciones de Karawang. Teniendo en cuenta esto, se puede considerar que PT TPN está aún en una "situación de puesta en marcha" en el sentido del párrafo 4, y que esta situación comenzó con la constitución de PT TPN en noviembre de 1995 y continuará hasta un año después de que la producción comience en las instalaciones de Karawang (es decir, hasta fines de abril de 1999). En este supuesto, la tasa de las subvenciones ad valorem recibidas por PT TPN se tendrán que calcular expresando el importe total de las subvenciones que recibirá esa empresa durante el mencionado período de puesta en marcha, como porcentaje de la estimación de fondos totales invertidos de PT TPN.

    8.64 Si se estimara que PT TPN no se halla en "situación de puesta en marcha" en el sentido del párrafo 4, la tasa de subvención ad valorem se tendría que calcular expresando el importe de cada subvención como porcentaje del valor de las ventas pertinentes, de conformidad con las normas que figuran en los párrafos 2 y 3 del Anexo IV.

    8.65 En el caso de la exención del impuesto sobre la venta de artículos de lujo, este cálculo parece innecesario. Como el impuesto sobre la venta de artículos de lujo tiene la forma de un impuesto ad valorem aplicado al valor neto de las ventas de los automóviles, se puede considerar que la tasa ad valorem de la subvención es igual a la tasa conforme a la cual el impuesto se aplica generalmente a la categoría de productos de que se trata, es decir, el 35 por ciento.

    8.66 En lo que respecta a la subvención consistente en la desgravación de los derechos de importación, el párrafo 3 del Anexo IV establece que cuando la subvención esté vinculada a la producción o venta de un producto dado, el valor de las ventas pertinentes utilizado para el cálculo de la tasa de la subvención ad valorem será:

    "el valor total de las ventas de ese producto efectuadas por la empresa receptora en el último período de 12 meses respecto del que se disponga de datos sobre las ventas anterior a aquel al que se haya concedido la subvención".

    8.67 En el caso presente, empero, la empresa PT TPN no vendió ningún automóvil en el período anterior a la concesión de las subvenciones. Esto hace imposible determinar el promedio de las ventas de conformidad con la norma contenida en el párrafo 2. En vista de ello, se considera apropiado utilizar, en cambio, los datos sobre las ventas facilitados por Indonesia para el período octubre 1996-junio 1997.

    8.68 El tipo de derecho de importación aplicable por lo general a los automóviles de pasajeros completamente montados es más alto que el aplicable a las importaciones de piezas y componentes, incluidos los vehículos completamente desmontados. Además, cabe prever que el valor en aduana de los automóviles Timor S515 completamente montados, importados de Corea, será más elevado que el valor en aduana de las piezas y componentes importados de Corea para su montaje en Indonesia. Como resultado de ello, la tasa de subvención ad valorem de los automóviles importados de Corea por PT TPN y vendidos en el período que va desde octubre de 1996 a junio de 1997 es probablemente más alto que la tasa de subvención de los automóviles montados en las instalaciones de Tambun a partir de junio de 1997 y en las instalaciones de Karawang a partir de mayo 1998.

    8.69 Por las razones expuestas, parece apropiado calcular por separado la tasa de subvención de los automóviles importados de Corea y la tasa de subvención de los automóviles montados en Indonesia. Como la producción en las instalaciones de Karawang aún no ha comenzado, y como Indonesia no ha facilitado los datos necesarios sobre la producción en las instalaciones de Tambun, el cálculo de la tasa de subvención de los automóviles montados en Indonesia se debe basar necesariamente en las estimaciones de la cuantía de las subvenciones y del valor de las ventas de los automóviles que se van a montar en las instalaciones de Karawang, facilitadas por Indonesia en el marco del procedimiento correspondiente al Anexo V.

    b) Cálculos basados en los fondos invertidos durante el período de "puesta en marcha"

    8.70 Según el permiso de inversiones concedido a PT TPN, las estimaciones de las inversiones realizadas por PT TPN ascienden a 975.800 millones de rupias.

    8.71 El importe total de las subvenciones recibidas por PT TPN durante el período de puesta en marcha se puede estimar del modo siguiente:

    Subvenciones a los automóviles importados de Corea del Sur

    1.914.252 millones de rupias*

    Subvenciones a los automóviles montados en las instalaciones de Tambun

    n.d.

    Total


    2.137.444 a 2.194.844 millones de rupias

    *Importe total de los derechos no recaudados, según se calculan en el punto 3.1, más el 35 por ciento del valor total de las ventas mencionado en el punto 3.1

    **Datos basados en el documento adjunto A-28

    8.72 Por lo tanto, sobre esta base, el importe ad valorem de las subvenciones sería el siguiente:

    2.137.444 millones a 2.194.688 millones / 975.800 millones x 100 = 219 a 225 por ciento

    c) Cálculo basado en el valor de las ventas

    i) Subvenciones a los automóviles de pasajeros importados

    8.73 La cuantía de las subvenciones otorgadas a los automóviles importados de Corea por PT TPN equivale al importe de los derechos aduaneros no recaudados por la importación en Indonesia más el importe de los impuestos de lujo no recaudados.

    8.74 Los derechos de aduana aplicables a las importaciones de automóviles de pasajeros completamente montados ascienden al 200 por ciento.437 Por lo tanto, la cuantía de los derechos de aduana no recaudados será el importe que resulte de aplicar ese porcentaje al valor de importación total de los automóviles.

    8.75 Según la respuesta de Indonesia al cuestionario presentado por las Comunidades Europeas en el procedimiento correspondiente al Anexo V438, el valor de importación de los automóviles fue el siguiente:

    Junio – diciembre 1996 131.242.800 dólares EE.UU.

    Enero – junio 1997 237.210.266 dólares EE.UU.

    Total 368.453.066 dólares EE.UU.

    8.76 Por lo tanto, la cuantía de los derechos de importación no recaudados se puede estimar de la manera siguiente:

    Junio – diciembre 1996 262.485.600 dólares EE.UU.(= 629.965.440.000 rupias439)

    Enero – junio 1997 474.420.532 dólares EE.UU.(= 1.138.609.277.800 rupias)

    Total 736.906.132 dólares EE.UU.(= 1.768.574.716.800 rupias)

    8.77 Según la respuesta de Indonesia440, el valor de las ventas de los automóviles importados fue el siguiente:

    Octubre – diciembre 1996 153.002.850.000 rupias

    Enero – junio 1997 263.218.585.000 rupias

    Octubre 1996 – junio 1997 416.221.435.000 rupias

    8.78 La tasa de subvenciones ad valorem correspondiente a la no recaudación de derechos de importación es, por tanto, la siguiente:

    Octubre – diciembre 1996 412 %

    Enero – junio 1997 433 %

    Octubre 1996 – junio 1997 425 %

    8.79 El total de las tasas de subvención ad valorem que resultan de añadir los porcentajes antes mencionados a la tasa de subvención correspondiente a la exención relativa al impuesto sobre la venta de artículos de lujo (35 por ciento) es el siguiente:

    Octubre – diciembre 1996 447 %

    Enero – junio 1997 468 %

    Total 460 %

    8.80 El cálculo precedente no introduce ningún ajuste para tener en cuenta el hecho de que, al 30 de junio de 1997, aún no se habían vendido 28.391 automóviles, sobre un total de 39.727 automóviles importados. Teniendo en cuenta esto, quizá sería más apropiado calcular la cuantía de las subvenciones ad valorem tomando como base el promedio del valor unitario de las importaciones en el período que va desde junio de 1996 a junio de 1997, y el promedio del valor unitario de las ventas en el período transcurrido entre octubre de 1996 y junio de 1997.

    8.81 Tomando como base los datos facilitados en la respuesta de Indonesia, el valor unitario de las importaciones en el período transcurrido entre junio de 1996 y junio de 1997 fue de 9.275 dólares EE.UU.

    8.82 En consecuencia, la cuantía de derechos de importación no recaudados por unidad fue de 9.275 dólares x 200 % = 18.550 dólares (= 44.520.000 rupias).

    8.83 Por otra parte, el valor unitario de las ventas en el período transcurrido entre octubre de 1996 y junio de 1997 fue de 36.716.781 rupias.

    8.84 De este modo, la tasa de la subvención ad valorem resultante de la no recaudación de los derechos de importación sería la siguiente:

    (44.518.560 / 36.761.782) x 100 = 121 %

    8.85 Este porcentaje, sumado a la tasa de subvención correspondiente a la exención del impuesto sobre la venta de artículos de lujo da como resultado una tasa de subvención ad valorem total de:

    121 % + 35 % = 156 %

    ii) Subvenciones a los automóviles de pasajeros montados en las instalaciones de Karawang

    8.86 En el documento A-28 adjunto a su respuesta en el procedimiento correspondiente al Anexo V (AV/3), Indonesia estimó del modo siguiente la cuantía de las subvenciones que se concederían respecto del montaje de automóviles de pasajeros en las instalaciones de Karawang:






    1998

    1999

    Derechos de importación

    15,99 a 23,12 millones de dólares EE.UU.

    51,80 a 74,89 millones de dólares EE.UU.

    Total


    43,46 a 54,96 millones de dólares EE.UU.

    148,61 a 185,86 millones de dólares EE.UU.

    8.87 En el mismo documento adjunto, Indonesia facilitó las siguientes estimaciones del valor de venta de esos automóviles:

    1998 89,56 millones de dólares EE.UU.

    1999 373,18 millones de dólares EE.UU.

    8.88 Tomando como base las estimaciones precedentes, la tasa total de las subvenciones ad valorem sería la siguiente:

    1998 48,5 a 61,4 %

    1999 39,8 a 49,8 %

    8.89 En respuesta a una pregunta formulada por los Estados Unidos, Indonesia declaró que "los puntos 3 a 8 del documento adjunto A-28 son también aplicables a las instalaciones de Tambun".441 En consecuencia, puede considerarse que el cálculo precedente constituye también una estimación exacta de la tasa total de subvención correspondiente a los automóviles montados en las instalaciones de Tambun.

    b) Argumentos de los Estados Unidos

    1) Como las subvenciones concedidas en el marco del Programa de Automóviles Nacionales superan el 5 por ciento ad valorem, dichas subvenciones quedan comprendidas en el párrafo 1 a) del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones y son recurribles en virtud de los párrafos 8 y 9 del artículo 27

    8.90 A los fines de la presente diferencia, los Estados Unidos suponen que Indonesia es un país en desarrollo. Por lo tanto, en virtud de los párrafos 8 y 9 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones, sólo se puede plantear una reclamación contra Indonesia basada en el perjuicio grave si las subvenciones concedidas por este país son del tipo descrito en el párrafo 1 del artículo 6. El párrafo 1 a) del artículo 6 se refiere a los casos en que "el total de subvención ad valorem aplicado a un producto sea superior al 5 por ciento". (Se omite la nota de pie de página). En lo que respecta a las subvenciones concedidas en el marco del Programa de Automóviles Nacionales, éstas excedieron ampliamente el 5 por ciento. Por lo tanto, es posible plantear contra Indonesia una reclamación basada en el perjuicio grave.

    2) La autorización de un año de duración para importar sedanes Kia Sephia fabricados en Corea con exención del arancel del 200 por ciento aplicado por Indonesia a los automóviles de pasajeros completamente montados constituye en sí misma una subvención superior al 5 por ciento

    8.91 Como se demuestra infra, las subvenciones concedidas como resultado del Decreto Presidencial Nº 42/1996 superan ampliamente por sí mismas el límite del 5 por ciento. La autorización para importar sedanes Kia Sephia completamente montados con exención del arancel del 200 por ciento aplicado por Indonesia a los automóviles de pasajeros completamente montados da lugar a una subvención del 122 por ciento, suponiendo que la cuantía total de la subvención se atribuye únicamente al período de un año (1996-1997), durante el cual la autorización estuvo en vigor.442

    8.92 Sin embargo, no sería apropiado asignar esta subvención únicamente a este período de un año, debido a la enorme cuantía de la subvención y al hecho de que la autorización de un año de duración es una subvención "no recurrente". Por consiguiente, esta subvención se debe distribuir a lo largo de varios años. Los Estados Unidos sostienen que, como el Acuerdo sobre Subvenciones no contiene una orientación concreta respecto de la manera práctica de distribuir las subvenciones a lo largo del tiempo, las recomendaciones formuladas por el Grupo Informal de Expertos establecido bajo los auspicios del Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias ofrecen una base razonable para abordar esta cuestión.443

    8.93 A título de antecedente, la nota 14 al párrafo 1 a) del artículo 6 establece que "[e]l total de subvención ad valorem se calculará de conformidad con las disposiciones del Anexo IV". El Anexo IV del Acuerdo sobre Subvenciones lleva el título "Cálculo del total de subvención ad valorem (párrafo 1 a) del artículo 6)". Si bien el Anexo IV contiene algunos principios generales relativos al cálculo de las subvenciones, la nota 62 al Anexo IV establece: "Deberá establecerse entre los Miembros un entendimiento, según sea necesario, sobre las cuestiones que no se especifican en este anexo o que requieren mayor aclaración a efectos del párrafo 1 a) del artículo 6". Con ese fin, el 13 de junio de 1995, el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias estableció un Grupo Informal de Expertos al que se encomendó la tarea de formular recomendaciones sobre las normas para realizar los cálculos a los fines del Anexo IV y del párrafo 1 a) del artículo 6.444 El 25 de julio de 1997, el Grupo Informal de Expertos presentó sus recomendaciones al Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias.445

    8.94 La Recomendación 1 del Informe del Grupo Informal de Expertos se refiere a la cuestión de si las subvenciones "deben atribuirse a un solo año (cargarse a una cuenta de gastos) o asignarse a un período" de dos o más años. El párrafo 2 de la Recomendación 1 establece que "las subvenciones no recurrentes o no iterativas deberían supuestamente asignarse […]". El Grupo Informal de Expertos brinda la siguiente explicación de esta recomendación:446

    Para elegir entre una u otra modalidad, se estimó importante la cuestión de la frecuencia y cuantía de las subvenciones. De la misma forma que se recomienda aplicar la atribución unianual a las subvenciones recurrentes y/o reducidas, se aconseja que para las subvenciones no recurrentes y/o elevadas se utilice el sistema de la asignación multianual. En ese sentido, una de las razones aducidas es que podría resultar ilógica la atribución unianual de unas subvenciones muy elevadas debido a la considerable repercusión que muy probablemente tendrían en las empresas receptoras en años posteriores a aquel en que se recibieran. Por ejemplo, es muy probable que las subvenciones elevadas y no recurrentes se utilicen para comprar activos fijos o, si no se destinan a ello, sirvan para liberar una cantidad equiparable de los fondos de la compañía para ese fin.

    8.95 El Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias aún no ha adoptado las recomendaciones del Grupo Informal de Expertos, y esas recomendaciones, por supuesto, no son vinculantes para este Grupo Especial. Sin embargo, teniendo en cuenta el párrafo 7 del Anexo IV, así como las directrices del Comité de la Ronda de Tokio, las recomendaciones del Grupo Informal de Expertos relativas a la asignación de las subvenciones no recurrentes son razonables y se deben aplicar en el caso presente. La exención arancelaria de un año de duración concedida a TPN respecto de las importaciones de sedanes Kia Sephia fabricados en Corea fue una subvención de enorme cuantía, el Gobierno de Indonesia ha asegurado que esta subvención no se reiteraría, y esta enorme donación de dinero libera una cantidad equivalente de fondos de la empresa TPN para adquirir activos destinados a sus instalaciones de producción y montaje en Indonesia.

    8.96 La otra cuestión es cómo distribuir la exención arancelaria de un año de duración a lo largo del tiempo. El párrafo 1 de la Recomendación 2 del Informe del Grupo Informal de Expertos establece a este respecto lo siguiente: "Como principio general, debería utilizarse como período de asignación para las subvenciones sujetas a asignación, la vida útil media del activo de la empresa". El párrafo 2 de la Recomendación 2 establece una jerarquía de bases para determinar la vida útil media del activo, que va desde la "Información de la empresa o empresas que reciben la subvención" hasta la "Información de otras empresas que fabrican el producto fuera del país de que se trate". El párrafo 3 de la Recomendación 2 establece una fórmula para calcular la vida útil media del activo de la empresa.

    8.97 Los Estados Unidos no disponen de información respecto de las empresas de que se trata, y no han podido elaborar información basándose en la fórmula establecida en el párrafo 3 de la Recomendación 2. Por lo tanto, como sustituto razonable, los Estados Unidos han utilizado un período de asignación de 12 años, basándose en la vida útil atribuida a los activos en el caso de los fabricantes de automóviles, según se establece en los reglamentos del Servicio de Impuestos Internos de los Estados Unidos.447 Utilizando un método de asignación lineal a lo largo de 12 años esto da como resultado una subvención del 10,18 por ciento para el período de un año durante el cual la exención impositiva estuvo en vigor. (Véase infra.) Aunque este método subestima la cuantía de la subvención448, ésta sigue siendo muy superior al límite del 5 por ciento.

    3) La inclusión de las demás subvenciones establecidas en el Programa de Automóviles Nacionales simplemente aumenta la cuantía en la cual la subvención total ad valorem supera el 5 por ciento

    8.98 Como se ha demostrado, el examen de sólo un componente del Programa de Automóviles Nacionales permite determinar que el nivel de la subvención supera el 5 por ciento, y demuestra que se puede plantear contra Indonesia una reclamación basada en el perjuicio grave. No obstante, para analizar la cuestión de forma exhaustiva, los Estados Unidos hacen notar, como se indica infra, que la exención relativa al impuesto de lujo otorgada al Timor Kia Sephia da lugar a una subvención del 44 por ciento para 1997449 y a una subvención estimada en el 35 por ciento para 1998 y 1999.450 La exención de derechos de importación concedida a las piezas de automóviles, establecida en el Programa de Automóviles Nacio nales, da lugar a una subvención estimada del 14 por ciento para 1998, y del 9 por ciento para 1999.451 Por último, el préstamo de 690 millones de dólares dirigido por el Gobierno da lugar a una subvención estimada – según un cálculo conservador – del 7,1 por ciento en 1998, el 28,95 por ciento en 1999, y el 5,3 por ciento en el año 2000.452

    4) Cálculo de la subvención correspondiente a la exención arancelaria de un año de duración concedida a las importaciones de automóviles Kia Sephia completamente montados, procedentes de Corea

    8.99 Si la subvención correspondiente a la exención arancelaria de un año de duración concedida a las importaciones de automóviles Kia Sephia completamente montados procedentes de Corea se "carga a una cuenta de gastos" (atribuyéndose al año de recepción), la subvención resultante es del 122,18 por ciento ad valorem. Esta cifra se obtiene del modo siguiente:

    Cuadro 13

    Exención arancelaria de un año de duración (atribuida a un solo año)

    Paso 1

    Determinar el valor en dólares ee.uu. de las importaciones durante el período de un año (1996-97). tomando como base el documento u-12 adjunto al documento av/14, esta cifra es de 368.453.066 dólares.

    Paso 2

    Multiplicar el valor de las importaciones por el 200 % para llegar al total de la cuantía de la subvención en dólares EE.UU. (368.453.066 dólares x 200 % = 736.906.132 dólares).

    Paso 7

    Dividir el total de la cuantía de la subvención por el valor total de las ventas para establecer el porcentaje de la subvención.


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