• MARCO JURÍDICO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN COLOMBIA

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    El derecho de la competencia en el sector de las tecnologías de la información y la comunicaciones tic


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    Palabras Clave: Derecho de la competencia, derecho de las telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones, Ley 1341 de 2009.
    Key Words: Antitrust Law, Competition Law, Telecommunications Law, Communications and Information Technologies, Law 1341 of 2009.

    1. MARCO JURÍDICO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES EN COLOMBIA

      1. LAS TIC Y SU RELACIÓN CON LOS POSTULADOS LIBERALES DE LAS CONSTITUCIÓN DE 1991

    La Asamblea Nacional Constituyente no pudo ni podía prever cual sería el alcance y desarrollo del sector de las TIC en los años siguientes a la expedición de la Constitución, sin embargo el texto constitucional fue redactado con la amplitud necesaria para permitir el establecimiento de las diferentes políticas que han marcado regulado las diferentes etapas de desarrollo de las telecomunicaciones en Colombia. El artículo 75 de la Constitución, es la piedra angular sobre la cual se estructura todo el ordenamiento, establece las característicases la piedra angular de todo el ordenamiento toda vez que establece las características del espectro electromagnético y el rol de Estado como administrador del mismo:


    Art. 75. El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la Ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la Ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.”
    La Resolución CRT 087 de 1997 define el espectro electromagnético como:
    Artículo 1. Definiciones. Espectro Electromagnético: El conjunto de todas las frecuencias de emisión de los cuerpos de la naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde ondas cortas (rayos gamma, rayos X), ondas medias o intermedias (luz visible), hasta ondas largas (las radiocomunicaciones actuales).”
    El carácter de bien público como concepto, va más allá de la determinación del titular del bien, involucra en sí mismo la condición de ser factible su acceso a todos los sus ciudadanos, como condición de los principios democráticos fundantes del Estadoes una expresión que va mucho más allá de la determinación del titular del bien, por cuanto implica un desarrollo de los fundamentos democráticos fundantes del Estado Social de Derecho.3
    El derecho fundamental a la libertad de expresión, en el Estado de la Constitución de 1991, implica no solo la garantía del mismo, sino la obligación del Estado de otorgar a sus ciudadanos las herramientas que permitan el adecuado ejercicio del mismo4.
    En efecto, como bien públicosu carácter de público permite su fiscalización por parte de los ciudadanos, en desarrollo del deber de transparencia y publicidad inmerso en las actuaciones públicas que se relacionen con el mismo, y a la vez impone la obligación a los agentes reguladores de dirigir su actividad a proteger los intereses superiores de lo público, de los ciudadanos5.
    Es en desarrollo de estos postulados constitucionales que el artículo 75 de la Carta establece de forma expresa la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso y el deber de garantizar el pluralismo informativo6. La efectiva igualdad de oportunidades en su uso tiene relación directa con el ejercicio de derechos fundamentales y, derechos de primera y segunda generación tales como el derecho de libre empresa, a la salud, la educación, libre desarrollo de la personalidad, el derecho al trabajo, la libertad de expresión, entre otros. Estos principios fueron sujeto de análisis por parte de la jurisprudencia constitucional la cual se pronunció sobre el tema señalando que:
    El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la nación (artículos 75, 101 y 102 de la Constitución), es imprescriptible, inenajenable e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado. De acuerdo con la Constitución, al uso del mismo tienen acceso los particulares, en igualdad de condiciones, en los términos que fije la Ley. Sin embargo, es claro que para dicho acceso no se aplican, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien de uso público, la gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por el Estado.”7 (subrayado fuera de texto).
    En desarrollo de lo anterior lLa Corte Constitucional ha delineado los parámetros de la intervención estatal en el uso del Espectro Electromagnético. El artículo 75 de la C.P. impone al Estado una serie de acciones positivas con el fin de garantizar los principios de libre competencia y pluralidad informativa8, lo cual conlleva a la regulación de estos medios, no en cuanto a su contenido9 sino en cuanto a su acceso en igualdad de oportunidades, con el fin de evitar su monopolización.
    En este punto debemos precisar que las normas de regulación del espectro electromagnético deben dividirse en dos grandes ramas. La primera rama, dentro de la cual se ubica la Ley 1341 de 2009, el cual es el tema principal de este artículo, es la regulación de la infraestructura que sirve para prestar los servicios de telecomunicaciones. La segunda es la regulación de los contenidos, entendidos como todo aquello que se trasmite a través de los servicios que se prestan, tales como imágenes, sonidos, texto, información etc.10
    Finalmente están los artículos 76 y 77 de la Constitución que regulan la prestación del servicio de televisión a cargo de una entidad de carácter constitucional y autónomo, tema que analizaremos en este documento más adelante.

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