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Consejo de estado


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ACCION DE NULIDAD - Vigencia del acto impugnado / SUSTRACCION DE MATERIA - Acto administrativo. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho
El análisis de constitucionalidad y legalidad del que se ocupará se limitará exclusivamente al ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 y no se extenderá a las eventuales modificaciones parciales que ésta haya tenido, toda vez que la demanda sólo se admitió respecto de este segmento normativo del acto administrativo acusado y -según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación- no es necesario indagar sobre la vigencia del acto impugnado, toda vez que tratándose de actos administrativos de carácter general no aplica la tesis de sustracción de materia Nota de Relatoria: Ver Sentencias de 14 de enero de 1991 Proc. S - 157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta P, 23 de julio de 1996, Proc. S - 612, C.P. Juan Alberto Polo F y 19 de noviembre de 1996 Proc A-508, C.P. Juan Alberto Polo F.
SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención del Estado en el mercado / INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Servicios públicos domiciliarios / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Regulación, inspección, vigilancia, control, subsidios
La Carta de 1991, al regular los servicios públicos domiciliarios como un apartado especial de la Constitución Económica, introdujo un cambio sustancial: el nuevo ordenamiento constitucional dejó atrás la noción de servicio público que lo asimilaba a una proyección de la ‘función pública’ y optó por un ‘nuevo servicio público’ basado en el modelo de competitivo: a la vez libre e intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía. En efecto, la prestación de los servicios públicos no reviste el carácter de función pública. De hecho la forma como se asegura la prestación es a través de los instrumentos de intervención estatal en los servicios públicos, que no son otros, según lo pregona el artículo 3º de la ley 142, que todas las funciones y atribuciones asignadas a las autoridades de que trata esta ley, en especial las relativas a las siguientes materias: i) la regulación; ii) la inspección, vigilancia y control; iii) el otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos; iv) la promoción y apoyo a las personas que presten los servicios públicos; v) la organización de sistemas de información; vi) la protección de los recursos naturales; vii) el estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos; viii) el respeto al principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios y ix) gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios; (art. 3º ley 142 de 1994). Nota de Relatoía: Ver Sentencia de 26 de enero de 2006, Radicación número: AP-54001-23-31-000-2002-01944-01, Actor: Corporación Colombia Transparente O.N.G., Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004, Radicación número: 5001-23-31-000-2003-00020-01, Actor: Jesús María Quevedo Díaz, Referencia: AP – 0020, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP – 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Auto de 17 de febrero de 2005, Expediente número: 27673, Radicación número: 500012331000200300277 01, Actor: Rodrigo Villamil Virgüez, Demandado: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Otros, C. P. Alier E. Hernández Enríquez.

FF: CONSTITUCION POLITICA ARTICULOS 150 NUMERAL 23 Y 365; LEY 142 DE 1994 ARTICULO 3


INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO - Regulación. Servicios públicos domiciliarios / REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza jurídica / FUNCION REGULATORIA - Naturaleza jurídica / COMISIONES DE REGULACION - Naturaleza jurídica de sus actos
Como ya se indicó el propio texto constitucional al permitir la participación de agentes económicos particulares, y bajo el entendido de que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (inciso primero del art. 365 citado), dejó en claro que “[e]n todo caso, el Estado mantendrá la regulación (…) de dichos servicios”. En armonía con este precepto, el artículo 370 C.N. atribuyó al Presidente de la República la competencia de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En desarrollo de estos mandatos el artículo 68 de la ley 142 de 1994, luego de reproducir el contenido normativo del artículo 370 Constitucional, previó que dicha atribución regulatoria podría ser ejercida por las Comisiones de Regulación, si el Presidente de la República decide delegarlas, en los términos de esa ley, lo cual tuvo lugar efectivamente mediante el Decreto 1524 de 1994. De acuerdo con el marco constitucional y legal antes referido las Comisiones de Regulación ejercen sus atribuciones con sujeción a la ley, y sus preceptos no pueden contravenir sus mandatos, en tanto no tiene rango legislativo. En efecto, desde sus primeros pronunciamientos la Corte Constitucional dejó en claro que la función reguladora no ostentaba el rango de ley, como que “no existe traslado de competencias del legislador al Presidente”, sino que se trata de una atribución administrativa asignada por la Constitución al Presidente, que debe ejercerse con sujeción a la ley, y por lo mismo son pasibles del control en sede judicial. Por lo mismo, al estar supeditada a la legislación, la regulación no puede ser instrumento para “completar la ley”, ni para suplir los vacíos que ésta pueda presentar en caso de que legislador no se haya ocupado de un asunto, ni mucho menos para expedir actos que contravengan abiertamente sus mandatos. En otros términos, la regulación no forma proposición jurídica completa con la ley, ni es legislación secundaria, pues todo ello atenta contra la competencia legislativa asignada por antonomasia al Congreso de la República, como expresión del principio democrático que fundamenta nuestro Estado de Derecho. Nota de Relatoría: Ver de la CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 272 de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero . En el mismo sentido Sentencia C 444 de 1998, MP Hernando Herrera Vergara; Sentencia C 066 de 1997. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 1162 de 2000, MP José Gregorio Hernández Galindo
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Desbordamiento de funciones regulatorias / CREG - Desbordamiento de funciones regulatorias / EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO DE ELECTRICIDAD - Límite a la libertad económica / LIMITE A LA LIBERTAD ECONOMICA - Empresa prestadora del servicio de electricidad
Al descender estas premisas legales al caso que se estudia y en orden a evaluar la medida que se consigna en la resolución atacada, esto es la restricción en la participación en la actividad de transmisión nacional en los procesos de selección allí regulados por vía general únicamente a las empresas constituidas como E.S.P. que tengan como objeto exclusivo la actividad de transmisión nacional en lo relacionado con el sector eléctrico, es preciso concluir el quebrantamiento del artículo 74 de la ley 143 dado que, teniendo como referencia el alcance constitucional de las atribuciones de las comisiones de regulación sectoriales de los servicios públicos domiciliarios, la Sala encuentra: i) Que, como ya se indicó, la función regulatoria de conformidad con el artículo 370 Constitucional debe ejercerse con sujeción a la ley, como lo dispuso en la modulación del fallo de constitucionalidad con efectos de cosa juzgada absoluta la Corte Constitucional en la Sentencia C 1162 de 2000. En consecuencia, el segmento normativo atacado no es válido a la luz de la ley 143, en cuanto establece una restricción a las actividades de las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la ley 143; ii) Que, aunque la consideración de principio esgrimida es suficiente para expulsar del ordenamiento el literal a) del artículo 10 de la resolución atacada, es preciso añadir que la medida enjuiciada no es tampoco –como pretende la accionada- reproducción a nivel regulatorio de lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 31 de la ley 143, puesto que dicha preceptiva como se expuso si bien señala una limitación a participar en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad alude exclusivamente a ISA y ahora a la empresa que la sustituyó en la administración del Centro Nacional de Despacho; iii) Que adicionalmente la resolución en el segmento normativo impugnado tampoco es desarrollo de lo dispuesto por el artículo 28 de la ley 143, que el demandado hizo ver como un precepto que limitaba los alcances del artículo 74 de la ley 143. En otros términos y, conforme a lo anotado, el texto normativo enjuiciado –interpretado como lo hace la CREG en su defensa- no sólo riñen con el marco legal que gobierna a la actividad de transmisión nacional del sector eléctrico, sino que simultáneamente entraña un desbordamiento de las atribuciones regulatorias de la CREG al no expedirse con sujeción a la ley tal y como señala el artículo 370 Constitucional y lo fijó con alcance de cosa juzgada absoluta la Corte Constitucional en Sentencia C 1162 de 2000, que es preciso expulsar del ordenamiento jurídico. Nota de Relatoría: Sentencia de constitucionalidad condicionada C 1162 de 2000
ACCION DE NULIDAD - Modulación de efectos / NULIDAD CONDICIONADA - Ordinal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 / RESOLUCION 051 DE 1998 ORDINAL A) DEL ARTICULO 10 DE LA CREG - Nulidad condicionada / MODULACION EFECTOS - Acción de nulidad
La disposición regulatoria acusada permite dos interpretaciones: i) la expuesta por la CREG en su defensa en este proceso, que como se vio supone la contradicción con el marco legal expuesto y ii) una segunda conforme a la cual este precepto sólo puede aplicarse bajo el entendido que la exigencia contenida en el literal a) del artículo 10 de la Resolución CREG 051 de 1998 no se predica de los transmisores constituidos con anterioridad a la expedición de la ley 143, en tanto frente a ellos se aplica lo dispuesto por el artículo 74 de la ley 143 de 1994. Esta situación impide que la decisión sea simplemente la de expulsar del ordenamiento jurídico el acto administrativo atacado cuando una interpretación del mismo se ajusta a las normas superiores, circunstancia que impone mantener en el ordenamiento jurídico el segmento normativo de la resolución acusada, pero condicionado a que sólo es válida la segunda de las interpretaciones expuestas. Esta técnica permite al juez contencioso a la vez garantizar la supremacía de las normativas superiores sobre el acto administrativo objeto del contencioso objetivo, al no retirar del ordenamiento una disposición administrativa que admite una lectura conforme a las normas superiores, pero simultáneamente respetando la supremacía de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarias , sin que en modo alguno se extralimiten los poderes del juez administrativo conforme a lo prescrito por el artículo 84 del CCA. La determinación que se adopta en modo alguno es arbitraria, sino que –contrario sensu- es la consecuencia lógica del rol del juez administrativo como guardián de la legalidad administrativa en la medida en que -como advierte Merlk- la justicia administrativa en su génesis fue concebida como un instrumento eficaz de fiscalización a la administración e instituida para garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general. La sentencia interpretativa que se adoptará en función del contenido del acto acusado se limitará a modular sus efectos y en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la preceptiva administrativa demandada o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad señaladas, se proferirá un pronunciamiento que alterará parcialmente su contenido y supone, de paso, que se expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada, incluida –por supuesto- la esgrimida por la CREG a lo largo de este proceso. La decisión desde el punto de vista de su contenido que adoptará la Sala es del tipo de condicionadas que suele emplearse de antaño en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes y que recientemente comenzó a aplicarse respecto de actos administrativos en Francia. En tal virtud, la Sala acoge parcialmente el concepto de la Procuraduría Novena Delegada ante esta Corporación y, en consecuencia, declarará ajustado a derecho el segmento normativo del acto acusado, bajo el entendido que el mismo respeta lo dispuesto por el artículo 74 de la ley 143.



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