• Derechos económicos, reglas del mercado, derechos sociales
  • Derechos económicos, reglas del mercado, derechos sociales Andrea Pisaneschi [1] 1. Derechos económicos e intereses generales: los principios de la liberalización

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    Autor: Pisaneschi, Andrea


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    Título:

    Derechos económicos, reglas del mercado, derechos sociales

    Autor:

    Pisaneschi, Andrea

    País:



    Italia










    Publicación:

    Revista Argentina de Justicia Constitucional - Número 2 - Noviembre 2016

    Fecha:

    01-11-2016

    Cita:

    IJ-CCXVIII-888






















    Derechos económicos, reglas del mercado, derechos sociales
    Andrea Pisaneschi [1]

    1. Derechos económicos e intereses generales: los principios de la liberalización - 


    Las normas de las constituciones que regulan principios económicos, normalmente tratan de encontrar un punto de mediación entre derechos económicos y derechos sociales, entre iniciativa económica libre e interés general, entre intervención del Estado y libre mercado. Sin embargo, con la exclusión de las constituciones socialistas que determinaban un modelo económico preciso de desarrollo, las constituciones no prevén casi nunca reglas tan detalladas que prefiguren un determinado desarrollo económico. Puesto que se trata de constituciones y no de actos políticos, estas, en efecto, se limitan normalmente a señalar algunos principios generales, dentro de los cuales pueden encontrar cabida modelos de desarrollo económico diferentes[2]. En las constituciones europeas, por ejemplo, la libertad de empresa y el derecho de la propiedad, que constituyen clásicos derechos económicos, siempre están reconocidos, pero al mismo tiempo muchas veces se los limita con otras normas que se refieren al interés general y al interés público. La prevalencia de uno o del otro en el desarrollo económico depende principalmente de la evolución histórica, de la evolución general de los sistemas económicos, y sobre todo de la evolución, en ciertas materias, de los instrumentos tecnológicos. Durante muchos años en Europa, en el pasado, el Estado se hizo cargo del ejercicio de los derechos económicos, especialmente en el ámbito de los servicios públicos. A principios del novecientos, bienes y servicios, convertidos ya en primarios y que respondían a exigencias colectivas, no podían ser abastecidos por empresas privadas sin que esto no determinara precios no asequibles. Al contrario, si dichos servicios hubieran sido suministrados a través de las administraciones públicas, no habría habido fines de lucro y tales servicios habrían sido accesibles para todos. Por lo tanto en aquel período histórico la tendencia fue que el Estado y las administraciones públicas se convirtieran en suministradores públicos, no en calidad de competidores sino con características exclusivas.

    Después de la crisis de 1929, en general, la intervención del Estado se extendió también a las empresas que no se ocupaban de servicios públicos (por ejemplo los bancos) a través de formas de nacionalización. Dichas intervenciones, llevadas a cabo sobre todo a través de la introducción de fondos estatales en las empresas y en los bancos, fueron necesarias en aquel entonces para impedir la quiebra. Sin embargo en algunos Estados tal intervención asumió características estables, creando un verdadero sistema de empresas públicas (Italia), mientras que en otros Estados (como Inglaterra) asumió una naturaleza transitoria, desapareciendo a medida que desaparecían las exigencias excepcionales que lo habían hecho necesario[3].

    Entre finales de los años 80 y principios de los 90, ya sea por el impulso de la Unión Europea que por la difusión de ideas liberales, o bien en algunos Estados para cubrir el déficit presupuestario, se llevaron a cabo procesos de liberalización y privatización. Se basaban (y se basan) también en la idea de que el Estado debe interferir en las actividades económicas solo en los casos de las llamadas deficiencias del mercado, es decir, cuando es necesaria la intervención del Estado porque no se dan las condiciones para la formación de un mercado (los llamados casos de monopolio natural y de las externalidades negativas). En cambio cuando no se verifican deficiencias en el mercado, al contrario, es el privado quien debe ocuparse de ejercitar la actividad económica[4].

    En el ámbito de los servicios públicos, además, la idea era que la liberalización, es decir el suministro por parte de los privados del servicio público, habría conseguido que los servicios fueran más eficaces y menos costosos[5].

    A este respecto puede señalarse que los modelos de liberalización previstos por las normas europeas son sumamente interesantes ya que procuran combinar la apertura al mercado de los servicios – presuponiendo que la competencia pueda disminuir los precios y mejorar los servicios – con el interés general en que todos puedan acceder a él.

    El modelo europeo de liberalización se basa en cuatro criterios fundamentales.[6]

    En primer lugar muchos servicios públicos pueden ser definidos como servicios “a red”. Es decir que se caracterizan por la existencia de una infraestructura de red, como en las telecomunicaciones o en los transportes ferroviarios. [7]

    Las liberalizaciones en el sector de los servicios se llevaron a cabo siguiendo un modelo con tendencia general a distinguir la red del servicio. La red permanece bajo la propiedad del Estado, que concede la utilización de la red a otras compañías que cuenten con las características adecuadas para suministrar el servicio.

    El segundo criterio es el de la separación de las diferentes fases del servicio. La finalidad es la separar las actividades que aún son monopolio natural de las que pueden administrarse en un régimen de libre competencia.

    El tercer criterio es el de una rigurosa división, en el aspecto organizativo y contable, entre actividad en un sistema de monopolio legal y actividad en un sistema de libre competencia. La razón es evidente. Si el Estado puede conceder financiaciones para el mantenimiento o desarrollo de las infraestructuras – de la red – no se pueden utilizar tales financiaciones para obtener una ventaja competitiva en la provisión del servicio que debe llevarse a cabo según las reglas de libre competencia.


    El cuarto criterio general se basa en el principio por el cual en la prestación de un servicio público pueden existir también actividades que produzcan pérdidas y que al sujeto privado normalmente no le interesa prestar. Pensemos, en el caso del transporte ferroviario, a la previsión de un servicio en un lugar desfavorecido con pocos usuarios. Esos pocos usuarios tienen el derecho de contar con un servicio público, pero este es poco remunerativo para el sujeto privado, que, si debiera actuar en competencia con otros, probablemente elegiría no prestar dicho servicio.

    En este caso el administrador del servicio, sin embargo, está sujeto a diferentes obligaciones del servicio público, la más importante de ellas es la llamada obligación de servicio universal. Esto significa, en general, que debido a que todos tienen que poder acceder al servicio, cuando constituya una pérdida para el privado, será el Estado el que se hará cargo de dicho servicio. Las normas prevén además reglas que tienden a evitar que la financiación pública del servicio universal sea utilizada por las empresas para otras actividades, distorsionando de este modo la libre competencia.

    En particular el modelo comunitario prevé, para estas hipótesis, un contrato particular llamado “contrato de servicio público”. El contrato de servicio público se estipula entre el Estado y una empresa a los fines de prestar un servicio a determinadas categorías de personas o con tarifas predeterminadas. Cuando se verifica dicha hipótesis la empresa debe disponer una separación contable para distinguir la obligación como servicio público del servicio efectuado en libre competencia. El Estado deberá establecer más tarde las modalidades de administración del servicio, los estándares de calidad y cantidad, las formas de realizar los controles sobre estos.[8]

    La obligación de servicio universal es muy importante porque establece un vínculo de interés público dentro de un modelo de economía de mercado, permitiendo el acceso a servicios de naturaleza económica incluso en los casos en los cuales el servicio comporte pérdidas. La importancia del acceso a los servicios económicos, por otra parte, está señalada también en la Carta de Niza sobre los derechos fundamentales.

    De esta descripción general derivan dos consideraciones de origen general. En primer lugar el proceso de liberalización de los servicios de utilidad pública no produce, como muchas veces se ha dicho, la reducción del Estado social, sino que reconduce el monopolio público a sus razones originarias. El monopolio público, en efecto, tiene un propio sentido cuando el mercado quiebra, porque la administración de un cierto servicio en competencia, por varios motivos, no es posible o de todos modos produce pérdidas. Además, cuando el servicio está correctamente liberalizado, al Estado le corresponde una tarea fundamental: determinar los estándares del servicio y controlar el cumplimiento. De proveedor, el Estado pasa a ser quien controla el servicio.

    En segundo lugar se evidencia cómo el proceso de liberalización, para un buen funcionamiento, necesita también de un proceso paralelo de regulación del mercado liberalizado. Las medidas compensatorias para consentir que la empresa acceda al suministro del servicio en condiciones de paridad con el ex monopolio, la determinación de costes para el acceso a la red, la determinación de las reglas para los contratos de derecho público, constituyen expresiones de una nueva función del Estado (la función de regulación) en las relaciones económicas. Es decir que el mercado, para funcionar correctamente, necesita reglas – específicas y diferentes según las características de los mercados – y reguladores que apliquen dichas reglas.



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